Мошенничество бенефициара и применяемое иностранное законодательство
Согласно немецкой правовой доктрине, вопрос о мошенничестве бенефициара в случае непрямых гарантий должен решаться в соответствии с положением иностранного законодательства, а именно местного законодательства, регулирующего правоотношения между иностранным банком-эмитентом и иностранным бенефициаром.47 Этот подход представляется солидным и логичным. Не следует, тем не
43См. утверждения Denning M.R. в деле Etablissment Esefka In:. Anstalt v. Central Bank of Nigeria, [1079] 1 Lloyd's L.R. 445 и утверждения Ackner L.J. в деле United Trading v. Allied Arab Bank, [1985] 2 Lloyd's L.R. 554, относительно признания виновности, которое основывается на неспособности бенефициара обрисовать в общих чертах методы своей защиты. Однако, как было заявлено Ackner L.J., бенефициар (и второй, иностранный банк) по непрямой гарантии могут решить обратиться в иностранный суд по объективным и разумным причинам. См. также OLG Saarbrucken, 23.01.1981, RIW 1981, р. 338. 44Ср. LG Dortmund, 5.04.1988, WM 1988, р.1695. 45Смотри Главу 18.1, п.4. 46Смотри Главу 16.4.3., п. 17. 47Von Westphalen, p. 245-247, 252-255, 297, 360-364, Zahn / Eberding / Ehrlich, 9/120, Canaris, n. 1139a, Mulbert, p. 87-91, Heinsius, FS Werner, p. 248-249, Heldrich, FS Kegel, p. 187-194, Nielsen, ZiP 1982, p. 259, ZHR 1983, p. 155, Going, ZHR 1983, p. 136-137, Bark, ZiP 1982, p. 412-413, von Mettenheim, RiW 1981, p. 584-586, Dohm, n.n. 285, 288, Vasseur, D. 1984 l.R. p. 203, Dely Rev. Banque 1990, p. 172.
Мошенничество и запретительные приказы о воздержании от платежа 241
менее, переоценивать значимость частного международного права и применимого иностранного права.48 Насколько можно судить по известным прецедентам, в которых рассматривался вопрос о (предполагаемом) мошенничестве при наличии непрямых гарантий (таких прецедентов имеется более 90), суды крайне редко поднимают вопрос о частном международном праве. Это неудивительно. Более важным является тот факт, что те суды, которые формально констатировали, что гарантия находится в юрисдикции иностранного законодательства, фактически исходили из понятия мошенничества в своем (национальном или местном) право.49 50 Право, относящееся к независимым гарантиям, имеет существенно транснациональную природу, и правовые принципы по проблеме мошенничества чрезвычайно сходны.51 Даже когда есть серьезные основания предполагать, что применимое иностранное право по вопросам мошенничества отличается от превалирующего международного подхода, было бы нереалистично требовать от принципала представить суду надежные сведения об иностранном внутреннем праве или ожидать, что суд будет следовать нормам иностранного права. Законодательство стран, применительно к которым может возникнуть такая гипотетическая ситуация, в основном сводится к обычному праву, без достаточно хорошо документированного прецедентного права. В результате это законодательство оказывается труднодоступным. В общем, хотя невозможно вывести более конкретные правила касательно мошенничества на основе анализа данных по ряду стран, как это сделано в Главе 14.5, неправильно было бы полагать, что внутреннее право каждой страны располагает широким набором конкретных и непротиворечивых правил. Достаточно представить, что произойдет при попытке голландского суда применить законодательство, например, Судана о мошенничестве.52 Во всяком случае, наиболее реалистичный и работоспособный подход состоит в предположении об однородности законодательства в отношении мошенничества. Ясный пример такого подхода продемонстрирован в деле С A Leeuwarden, September 12 1990.53 С другой стороны, можно утверждать, что всякие сомнения в этом вопросе уравновешиваются жесткими требованиями к доказательствам мошенничества. Поэтому наличие сведений о том. что иностранное законодательство по вопросам гарантии использует более ограниченный подход, может повлиять на оценку судом представленных доказательств мошенничества. В такой ситуации суд вполне может заключить, что имеющиеся доказательства мошенничества недостаточны. Это альтернативный способ учета иностранного законодательства.
Ви переглядаєте статтю (реферат): «Мошенничество бенефициара и применяемое иностранное законодательство» з дисципліни «Банківські гарантії в міжнародної торгівлі»
