Контр-гарантия как гарантия возмещения убытков (indemnity)
Гарантия обычно понимается как договор, который предоставляет бенефициару обеспечение в случае неполнения принципалом своих обязательств. Однако, контр-гарантия не гарантирует банку-эмитенту выполнение обязательств третье стороны, а имеет своим предметом рамбурсирование банка-эмитента в силу его платежа по основной гарантии. Более того, инструктирующий банк обязан рамбурсировать банк-эмитент уже в силу мандата, поскольку он проинструктировал его выпустить гарантию за счет и на риск инструктирующего банка. Нам представляется, что инструктирующему банку нелепо гарантировать свое собственное, уже существующее обязательство. Поэтому, с юридической точки зрения, контр-гарантия - это не совссем то же самое, что и обычная (основная) гарантия,42 и нам представляется более адекватным считать контр-гарантию обязательством о возмещении убытков (о компенсации), предоставленную инструктирующим банком в пользу банка-эмитента.
- Взаимотношения с мандатом. Постольку, поскольку контр-гарантия относится к компенсированию банка-эмитенту в силу инструкций первого банка о выпуске гарантии, то основное внимание должно быть уделено взаимотношениям между мандатом и контр-гарантией, как это делает немецкая доктрина. Внимательное прочтение и анализ действительных инструкций первого банка второму иностранному банку показывает, что они состоят из двух составных частей. Во-первых, это просьба выпустить основную гарантию на счет и на риск инструктирующего банка, которая обычно сопровождается общим обязательством компенсировать банк-эмитент за последствия, связанные с выпуском гарантии ('Пожалуйста, выпустите гарантию под нашу полную ответственность'). И во- вторых, имеются положения, которые уточняют вышеупомянутое право на рамбурсирование, и эти конкретные положения обычно именуются контр-гарантией. Обе эти составные части содержатся в одном и том же документе, а именно, в инструкциях банку-эмитенту, и фактически сливаются друг с другом. Поскольку это так, то трудно предположить, что один документ (инструкции), который относится к одной сделке, может порождать два независимых договора, никак не связанных друг с другом, а именно, мандат и контр-гарантию, как это трактуется немецкой доктриной. Наиболее
39Canaris, von Westfalen, Mulbert, из примечания 36. 40Canaris, von Westfalen, Mulbert, из примечания 36. 41Смотри п. 13 (Границы независимости. Исключения). 42 Ср. Nielsen, р. 96/97.
Принципал - инструктирующий банк - банк-эмитент. Непрямая гарантия 107 правильным представляется тот взгляд, что контр-гарантия вырабатывается и лимитируется правами и обязательствами между инструктирующим банком и банком-эмитентом, имеющимися у них согласно общеправовым мандатным нормам, путем замены этих норм специальными положениями контр-гарантии.43 - Независимость. Контр-гарантия формулируется таким образом, что она предусматривает платеж в соответствии со своими собственными условиями, и поэтому она подлежит оплате, если эти условия выполнены. В этом смысле она действует как обычная независимая (или автономная) гарантия. Контр-гарантия несомненно не зависит от основных взаимоотношений между принципалом и бенефициаром, поскольку банк-эмитент попросили выпустить независимую гарантию. Можно также сказать, что она независима и от мандата, если под мандатом понимается общая абстрактная концепция мандата, определяемая общим правом. -Цель. Сначала платите, потом спорьте. Цель контр-гарантии заключается в том, чтобы укрепить позицию банка-эмитента по сравнению с той позицией, которой он обладает в силу общих мандатных норм, Согласно этим нормам, если банк-эмитент требует рамбурсирования, а инструктирующий банк оспаривает его требование по той причине (например), что он не выполнил инструкции или не проверил условия платежа по основной гарантии, то суд не вынесет решения в пользу банка-эмитента, пока такой спор не будет разрешен в его пользу. Более того, может статься так, что бремя доказательств будет возложено на банк-эмитент. В сущности, его позиция ничем не отличается от позиции любой другой стороны по договору, которая считает, что другая сторона должна ей деньги, и эти трудности по выбиванию" денег описаны в Главе 6.1. Как сторона по договору стремится избежать этого риска, настаивая на гарантии, оплачиваемой по требованию, точно также поступает и банк-эмитент, настаивая на контр-гарантии, оплачиваемой по первому требованию. Такая контр-гарантия выполняет те же функци, что и обычная контр-гарантия, оплачиваемая по первому требованию, в том смысле, что она перераспределяет риски и дает банку-эмитенту те же преимущества, а именно то, что он имеет право на платеж, не доказывая факта выполнения им инструкции и проверки на соответствие условиям платежа по основной гарантии.44 Поэтому, если условия контр-гарантии соблюдены, то инструктирующий банк должен тотчас же заплатить, даже если он или выставляющая сторона не уверены, выполнил ли надлежащим образом банк-эмитент свои обязанности или нет. Уже после платежа, инструктирующий банк, или скорее, выставляющая сторона, могут попытаться вернуть сумму, выплаченную по контр-гарантии, но это может оказаться очень сложным
Ви переглядаєте статтю (реферат): «Контр-гарантия как гарантия возмещения убытков (indemnity)» з дисципліни «Банківські гарантії в міжнародної торгівлі»
