Оговорка о рамбурсировании вне зависимости от решения о наложении охранного ареста на средства
Большинство банков в Кувейте, Индонезии и Иране, и некотороые банки в Египте, Йемене и Ливии89 требуют включения в контр-гарантию оговорки о рамбурсировании, не зависящем от судебных решений о воздержании от платежа и от решений Mareva об охранном аресте имущества, инициированных принципалом или даже третьей стороной.90 Подобные оговорки известны под именем "garnishment clauses" или "кувейтских" оговорок. Западноевропейские банки знают о существовании подобных оговорок и резко возражают против их включения в контр-гарантии из-за боязни политических изменений в этих странах. Поэтому подобные оговорки являются предметом долгих межбанковских переговоров как на национальном уровне, так и в рамках Федерации Банков (Federation Banquare). Британские, голландские и немецкие банки заявили о непринятии подобных оговорок как о своей генеральной линии поведения.91 Мнения о правомерности и правовых последствиях этих оговорок различаются. Одни авторы поддерживают их юридическую силу,92 другие отказываются признавать их как противоречащих общему порядку,93 тогда как третьи считают, что следует отличать межбанковские отношения и отношения между 88Большинство банков на Ближнем Востоке и в Азии требует включения оговорки о подчинении местному праву и юрисдикции. 89Недавно Центральный Банк Ливии рекомендовал ливийским банкам не настаивать на такой оговорке. 90См., например, образец контр-гарантии в пользу кувейтского банка 'В случае какого-либо судебного запрета или любого другого судебного решения или правительственного распоряжения о воздержании нашего (инструктирующего, R.B.) банка от платежа вам как контр-гарантов это письмо будет немедленно и автоматически трансформировано в прямую денежную задолженность нашего банка перед вами на вышеупомянутую сумму." 91Практический механизм обойти этот запрет - направление инструкций иностранному банку через банк-посредник в другой стране, который не связан подобными ограничениями. 92Vasseur, Tours, p, 352, п. 22-23 и примечай, к Trib. com. Paris, February 15 1984, D. 1984 I.R. p. 205. 93Dohm, DPCI 1980, p.271, von Mettenheim, RIW 1981, p. 585.
118 Глава 11 принципалом и инструктирующим банком.94 Действительно, в том, что касается межбанковских отношений, оговорки о рамбурсировании, вне зависимости от судебных приказов на запрет платежа, не нарушают общепринятого порядка. Юридическое освобождение от ответственности служит интересам не инструктирующего банка, а интересам принципала. Банки могут согласиться на подобное условие и произвести соответствующее рамбурсирование, но после этого они уже не могут обратиться за возмещением к своему клиенту, который освобожден от ответственности в судебном порядке. Поэтому согласие на подобные оговорки -это отдельное обязательство банка, которое ограничено рамками межбанковских отношений и которое обособлено от отношений инструктирующего банка с его клиентом. Если инструктирующие банки действительно отказывали бы в оговорках о наложении ареста на находящееся у них средства клиента из-за страха нарушить общепринятый порядок либо из-за страха платить за свой счет, то вероятнее всего сорвалось бы заключение основного договора или же принципал был вынужден предоставить залог наличными своему иностранному партнеру или его банку. Такой вероятный исход дела и объясняет, почему клиенты часто просят свои банки согласиться с "кувейтской" оговоркой. Банки соглашаются уступить давлению со стороны своего клиента, если последний даст четкое обязательство возместить банку все возможные убытки, и обязательство об отказе от своих прав на судебное разбирательство, которое может повлиять на банк. В силу общепринятого порядка и фундаментального права на судебную помощь перед лицом несправедливости юридическая сила подобных отказов от прав остается противоречивой.95 Нам представляется, что ответ на этот вопрос может быть дан только в каждом конкретном случае, приведшем к необходимости внесения таких оговорок. Можно ли говорить о том, что общепринятый порядок защищает принципала, если он согласился с оговоркой, вполне отдавая себе отчет в ее последствиях, и, более того, действуя в своих собственных интересах? Ответ будет отрицательным. Более того, оговорка заставляет принципала отказываться лишь от тех судебных разбирательств, которые могут затронуть его банк. Ничто не препятствует ему начать судебную тяжбу против иностранного банка-эмитента или против иностранного партнера в рамках соответствующей юрисдикции. Несмотря на их юридическую правомерность, "кувейтские" оговорки и их следствие - оговорки об отказе от права на судебное разбирательство - вряд ли завоюют всеобщее признание и в дальшейшем будут порождать неловкие ситуации. Следует, однако, признать, что определенные иностранные банки стали требовать внесения подобных оговорок только после того, как они были атакованы серией судебных решений о воздержании от платежа и решений об охранном аресте имущества MAREVA, на их взгляд, совершенно безосновательных.96 Может быть, они правы?
Ви переглядаєте статтю (реферат): «Оговорка о рамбурсировании вне зависимости от решения о наложении охранного ареста на средства» з дисципліни «Банківські гарантії в міжнародної торгівлі»
