Норми міжнародного комерційного права формуються, по-перше, з норм внутрішнього законодавства, по-друге, зі звича-їв (або узвичаєнь) та традицій. Останнім часом щодалі більшого значення набувають договори та документи міжнародного спів-товариства як джерела МКП. За існуючою класифікацією джерела МКП розподіляються на дві групи: формальні джерела та інституціональні. Кожна з них складається, у свою чергу, зі своїх джерел. Спро-буємо проаналізувати їх. Розглянемо схему 1, на якій зображено формальні джерела МКП. Схема 1
Як бачимо з даної схеми, коло формальних джерел МКП до-статньо широке. Між іншим, у сучасних умовах відбувається зміна акцентів щодо традиційних уявлень про джерела МКП. Спостерігається, можна сказати, конвергенція таких джерел у різ-них правових системах. Так, у країнах, що сприйняли систему «common Law» (Великобританія, США, Канада, Австралія та ін.), домінуюче становище в регулюванні комерційних відносин тра-диційно мала судова практика. У сучасних умовах інтеграції економічного життя все більшо-го значення набуває в цих країнах нормативне регулювання. Так, у Великобританії з кінця 70-х років було прийнято низку нормативних актів у галузі міжнародного комерційного права. Це значною мірою було зумовлено її участю в ряді Гаазьких конвен-цій, вступом до Спільного ринку і необхідністю імплементації у внутрішнє право нормативних актів у рамках ЄС. Наприклад, За-кону про арбітраж (1975 р.), Закону про докази щодо судочинства в інших юрисдикціях (1975 р.), Закону про імунітети держав (1978 р.) та ін. У даному випадку розвиток внутрішнього законо-давства як джерела МКП став прямим наслідком розвитку проце-су міжнародної уніфікації. У свою чергу, у країнах континентальної системи права, де традиційним джерелом права було законодавство, роль судової практики сьогодні дуже значна. У деяких країнах, наприклад у Швейцарії, нормотворча роль суду закріплена в законодавчих актах. Так, у ст. 1 Швейцарського цивільного кодексу 1907 р. прямо визнається право судів при-ймати рішення з питань, які не врегульовані або недостатньо вре-гульовані в законі. Таким чином, у разі виникнення спорів суди мають компетенцію тлумачити закон. Крім окремих законів, дуже важливим джерелом є нормативні акти уряду. Це безпосередньо пов’язано з більшим втручанням держави в господарсько-економічне життя країни. Складається ситуація, коли адміністративні акти часто змінюють закони або скасовують їх. Наприклад, відповідно до Конституції Франції (1958 р.) уряд має право в деяких ситуаціях видавати закони-декрети і виступати таким чином у ролі законодавця. Для при-кладу можна назвати декрет французького уряду від 23 вересня 1967 р., який встановлює статус груп, що створюються за еконо-мічними інтересами, а також про нові права на конкуренцію від 1 грудня 1986 р., закони (№ 85-98 та 85-99 від 25 січня 1985 р.) про оздоровлення або ліквідацію підприємств за рішенням суду і т. п. Розглядаючи джерела МКП, слід зазначити, що важливим явищем у цій галузі є процес кодифікації, який відбувається як на національному, так і на регіональному, міжнародному рівнях. Кодифікація на національному рівні відбувається в різних кра-їнах двома шляхами: через прийняття спеціальних законів про міжнародне приватне право в цілому (Німеччина, Швейцарія, Австрія, Туреччина та ін.), у межах яких була проведена кодифі-кація колізійних норм; через включення колізійних норм у галу-зеві кодифіковані акти, а також акти, які визнають правове стано-вище іноземців. Щоб проілюструвати, як і коли відбувається національна ко-дифікація правових норм, розглянемо практику у цій справі США. Ця країна за формою державного устрою являє собою фе-дерацію (як і Канада, Росія та ін.). Безумовно, існують відміннос-ті в праві між суб’єктами федерації. У США на всій території держави діє федеральне право, яке сформоване за основними галузями. Предмет федерального права визначений Конституцією США. Усі повноваження, які не визна-чені Конституцією, переходять до штатів. Тому в кожному штаті є свої галузі права, якими регулюються певні відносини. Колізія права може бути використана для відображення тих суперечностей, які існують між федеральними законами та зако-нами штатів. За допомогою терміна «колізія права» визначається галузь права, функцією якої буде застосування певного закону в якійсь конкретній ситуації. У США ці питання відносять до проблем конституційного права. Якщо ці проблеми визначені федеральною Конституцією, то штати не можуть діяти інакше, не можуть суперечити цій Кон-ституції. Це слід розглядати як верховенство Конституції над за-конами штатів. Також федеральний уряд та парламент не можуть діяти всупереч Конституції. За Конституцією США, Верховний суд США може визнати недійсними закони чи нормативні акти, які видають виконавча та законодавча гілки влади. Навіть Конгрес не може змінити рішен-ня Верховного суду, який визнав нормативний акт Конгресу не-конституційним. Тільки шляхом доповнень до Конституції Кон-грес може змінити рішення Верховного суду, але це дуже повільний і складний процес. Між іншим, у практиці існує дуже багато складностей щодо інтерпретації Конституції США у зв’язку з виникненням конфліктних ситуацій. З метою уніфікації колізійних норм у США видаються Зводи законів, прийнято ряд законів: «Єдиний закон про прості товари-ства», «Єдиний комерційний кодекс» та ін. Кодифікація в країнах континентальної Європи проводилася також з метою впорядкування колізійних норм. Так, закон Швейцарії 1989 р. став наслідком 15-річної роботи групи експертів під керівництвом проф. Фішера. Закон склада-ється з 13 розділів. У ньому розглянуто основоположні питання міжнародного приватного права: юрисдикція; право, що викорис-товується; визнання іноземних судових рішень. Зазначимо, що ст. 15 закону є ілюстрацією компромісу між правовими система-ми, що підтверджує загальну тенденцію: у європейських країнах кодифікованого права зменшується жорсткість колізійних прив’язок, а в країнах загального права зменшується коло питань з міжнародного комерційного права, що виносяться на розсуд су-дів унаслідок їх законодавчого врегулювання. У плані ілюстрації національної кодифікації можна назвати також Австрійський закон про міжнародне приватне право (1978 р.), який складається з 54 статей. Як і швейцарський закон, його характеризує достатня гнучкість колізійних прив’язок порі-вняно з класичним підходом. В австрійському законі, як і в інших кодифікаціях, відображені актуальні питання: зворотне відсилан-ня, застосування іноземного права, застереження про публічний порядок. Узагальнюючи наведені приклади, можна зазначити, що в другій половині ХХ ст. національна кодифікація в більшості ви-падків проводилася шляхом прийняття спеціальних законів про міжнародне приватне право. Кодифікація інтенсивно проводиться також на регіональному і міжнародному рівнях. Серед таких кодифікаційних актів можна назвати «Кодекс забезпечення вільного обігу капіталу» (для дер-жав — членів ОЄСР), «Кодекс поведінки ТНК» та ін. Необхідно зазначити, що серед формальних джерел міжнарод-ного комерційного права важливе значення мають міжнародні договори. Природно, що перед застосуванням колізійних норм внутріш-нього законодавства в практиці рекомендується перевірити наяв-ність міжнародного договору, що може містити відповідне пра-вило з питань застосування права. З точки зору змісту, всі міжнародні договори, тобто договірні норми, слід розділити на дві групи: · договори (норми), що встановлюють матеріально-правові пра-вила, єдині уніфіковані норми, що регулюють ті або інші відносини з іноземним елементом (з міжнародним фактичним складом); · договори (норми) колізійного характеру, тобто які створю-ють єдині договірні колізійні норми. Існує також класифікація міжнародних договорів за кількістю учасників, тобто розподіл договорів на двосторонні і багатосторонні. Іноді в міжнародному комерційному праві трапляються і змі-шані форми, коли багатосторонні договори доповнюються дво-сторонніми або набувають чинності на підставі двосторонніх до-говорів. Для ілюстрації цієї тези можна назвати «Загальні умови по-ставок (1968—1988 рр.)». Тут єдиний правовий режим зовніш-ньоторгової поставки, встановлений на багатосторонній основі, був доповнений двостороннім урегулюванням, яке здійснювалося шляхом укладання двосторонніх міжвідомчих домовленостей. У «Гаазьких угодах про визнання і виконання судових рі-шень» 1971 р. зміст регулювання визначений у багатосторонньо-му порядку, але відповідні правила вводяться в дію лише на дво-сторонній основі. Особливого значення у таких випадках набуває трансформація норм, тобто застосування норм міжнародного права у внутріш-ньому законодавстві. Після трансформації ці норми зберігають автономне становище в правовій системі кожної держави. Тлу-мачення таких норм має бути однаковим. Наприклад, у Німеччині суди можуть застосовувати норми міжнародних договорів тільки як норми, трансформовані у внут-рішнє право. Відповідно до ст. 3 Вступного закону ВGВ колізійні норми, встановлені міжнародним договором, як і норми міжна-родного процесуального права, мають переваги перед нормами звичайного внутрішнього права. У такому випадку пріоритет на-дається договірній нормі, якщо вона була встановлена раніше за часом, ніж норма міжнародного приватного права, встановлена Вступним законом до ВGВ. Також ст. 3 цього закону передбачає, що правила, які встановлені в міжнародних договорах (за винят-ком права ЄС), якщо вони стають безпосереднім внутрішнім пра-вом, що використовується, мають пріоритет перед правилами цього закону. Значного поширення сьогодні набувають багатосторонні до-говори (конвенції), які містять єдині матеріально-правові норми. Такі норми створені перш за все в галузі міжнародного комер-ційного права (регулювання міжнародної купівлі-продажу това-рів, митні конвенції, з питань міжнародних перевезень, вексель-ного і чекового обігу і т. п.). Зверніть увагу на те, що для європейських країн — учасниць регіональних об’єднань, таких як ЄС, двосторонні міжнародні договори не мають істотного значення, оскільки головними акта-ми для них є багатосторонні міжнародні договори. Це поясню-ється рядом причин. Зокрема, уніфікація законодавства в межах таких міжнародних об’єднань не сприяє (за деяким винятком) ак-туалізації двостороннього врегулювання питань. Якщо брати за приклад ЄС, то Співтовариство часто в міжна-родних питаннях виступає як одна сторона. Такий самий висно-вок з тими або іншими корективами може бути зроблений щодо країн Американського континенту (за винятком США). З точки зору виконання положень і рішень міжнародних дого-ворів — безумовно, правове забезпечення виконання норм між-народного комерційного права буде гарантованішим, коли кілька держав шляхом підписання конвенції домовляються про повну зміну свого внутрішнього права в певній галузі. Таке значення, наприклад, мають Женевські вексельні та чекові конвенції 1930 р., норми яких застосовуються у внутрішньому праві країн, що ви-знали цю конвенцію. Але, як показує досвід, навіть якщо кілька країн беруть участь у конвенції і вводять однакове правове регулювання з певного питання міжнародної комерційної діяльності, все ж повністю од-накового національно-правового регулювання на сьогодні ще не досягнуто. Резолюція 2205 (ХХІ) Генеральної Асамблеї ООН поставила перед комісією з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) за-вдання знайти шляхи й засоби, що забезпечать однакове тлума-чення міжнародних конвенцій і єдність законів у галузі права між-народної торгівлі. Деякі конвенції приписують під час тлумачення їхніх поло-жень ураховувати міжнародний характер норм, що містяться в конвенції, і необхідність сприяти досягненню єдності в їх упро-вадженні. Юридичною базою забезпечення та належного виконання міжнародних договорів є акти національного законодавства. Внутрішньодержавні засоби забезпечення виконання міжнарод-них договорів такі: ратифікація міжнародного договору або ви-конання інших умов, що містяться в договорі і є необхідними для набуття чинності (обмін ратифікаційними грамотами та опублі-кування міжнародного договору). Необхідність ратифікації зумовлена двоєдиним аспектом. Пе-рший за своєю природою має національно-правовий характер, другий — міжнародно-правовий характер і ґрунтується на поло-женнях самих договорів щодо обов’язкової ратифікації. Найважливішим з точки зору механізму міжнародно-правового регулювання засобом забезпечення виконання міжнародних договорів є використання певним чином норм національного права. Необхідно підкреслити, що реалізація договору всередині держави через загальний характер багатьох норм робить останні незавершеними, неповними. Практики, виходячи саме з цього, пояснюють необхідність допомоги з боку норм національного права при регулюванні міжнародним договором внутрішньодер-жавних відносин, бо більшість норм міжнародного права є непов-ними і потребують імплементації з боку норм національного права [5, с. 18]. Таким чином, держава, уклавши міжнародний договір, зобов’язана привести своє національне законодавство у відповідність до його норм. Лише за таких умов створюється правовий режим ефе-ктивної дії механізму міжнародно-правового регулювання. Необхідно зазначити, що під час взаємодії міжнародного і на-ціонального права можуть виникати колізії, що потребують свого розв’язання. Природа цих колізій зумовлена взаємодією двох різ-них за своїм характером правових систем — системи міжнарод-ного права і системи внутрішнього права. Через це дані колізії мають переважно правовий характер і розв’язуються правовими засобами. У практиці правових держав уже давно використовуються ефек-тивні засоби подолання колізій, що виникають унаслідок взаємодії різних за своєю природою вказаних правових систем, і ці засоби є тепер частиною доктрини і практики міжнародного права. Найважливішою частиною механізму розв’язання колізійних проблем, пов’язаних із застосуванням норм міжнародного права у внутрішньому праві держав, стало формування в ХІХ — на по-чатку ХХ ст. так званої доктрини інкорпорації міжнародного пра-ва у внутрішнє право. Її основу становлять принципи пріоритету міжнародного права над внутрішнім правом і визнання міжнародних зобов’язань держав частиною їх внутрішнього права. Варто також зауважити, що в даній доктрині обумовлені особ-ливості застосування у внутрішньому праві міжнародного звича-євого права і міжнародного договірного права, оскільки вони різ-няться за своєю юридичною природою. Так, відповідно до англійського конституційного права норми міжнародного звича-євого права, які мають універсальне значення і згоду на них краї-ни, є частиною внутрішнього права. Міжнародні договори стають частиною права країни, коли одержують згоду представницького органу влади на їх виконання. У США застосовується доктрина, згідно з якою міжнародне право є правом країни. Відповідно до Конституції США всі ра-тифіковані міжнародні договори, а також звичаєве міжнародне право, що одержало згоду країни, є обов’язковим для американсь-ких суддів навіть тоді, коли ці норми міжнародного права супе-речать положенням закону. Як тільки міжнародний договір рати-фікується, він одразу трансформується в американське право. Але міжнародні договори, положення яких потребують спеціаль-ного законодавства, не стають правом країни до тих пір, поки не приймається відповідний закон. Доктрина інкорпорації прийнята європейськими, латиноаме-риканськими та іншими країнами. Практика держав, які активно використовують доктрину інко-рпорації, свідчить про те, що перехід норм міжнародного права з одного стану в інший у більшості випадків не відбувається як простий акт держави, що засвідчує її дію у внутрішньому праві. Це досить складний і суперечливий процес, пов’язаний з установ-ленням, головним чином судами, змісту міжнародного права, яке має стати частиною національного права. Таким чином, процес інкорпорації, далекий від механічного сприйняття міжнародного права, у тому числі й міжнародного комерційного права, є національною правовою системою. При цьо-му міжнародні норми можуть трансформуватися у внутрішнє пра-во двома способами: шляхом сприйняття внутрішнім правом міжнародних правил без внесення поправок у національний за-кон або через сприйняття внутрішнім правом міжнародних норм поведінки з внесенням змін у норми цього внутрішнього права. Звертання до того або іншого способу залежить від конкретних умов застосування даної норми міжнародного комерційного пра-ва у внутрішньому праві і має за мету її практичне забезпечення в рамках юрисдикції держави. Виняток становить право ЄС, яке зобов’язує держави-учасниці застосовувати директиви безпосе-редньо, що означає їх пряму дію. Слід зазначити, що норми міжнародного комерційного права створюються в інший спосіб. Наприклад, шляхом рецепції, тобто прямим запозиченням правових норм із правової системи іншої держави. Наприклад, рецепція Цивільного кодексу Німеччини відбула-ся в Японії та Таїланді. У Туреччині у 1962 р. прийнято Швей-царський зобов’язальний закон (у редакції 1911 р.). А рецепція Цивільного кодексу Франції відбулася в Бельгії, Іспанії, Нідерландах, Греції, Італії, Болівії, Чилі, Коста-Ріці, Панамі, Нікарагуа, Гондурасі, США (штат Луїзіана), Канаді (провінція Квебек). По-няття торгової угоди, закріплене у французькому Торговому кодексі, практично було запозичене всіма наступними кодифікаціями. Рецептовані норми права з іншої національної правової систе-ми стають внутрішньодержавним правом. Слід підкреслити, що первісно рецепція права вважалася по-рушенням принципу абсолютного суверенітету, відповідно до якого кожна держава може вимагати, щоб у межах її кордонів ді-яли лише її закони [17, с. 38—45]. Класичним поясненням цього завжди було те, що іноземне право застосовується не внаслідок вільного рішення суду, а згідно з нормами внутрішнього права (або міжнародного договору), які зобов’язують його. Норми іноземного права використовуються лише тоді, коли право даної країни спеціально передбачає це. Розрізняють два види застосування іноземних правових норм залежно від того, яка правова норма лежить у його основі. Обов’язкове застосування ґрунтується на правовій нормі, що зобов’язує орган держави застосовувати у відповідних випадках іноземні правові норми. В інших галузях права можливе факультативне застосування іноземних правових норм, коли правова норма передбачає, що орган держави може це робити. У ХХ ст. виникло багато теорій застосування іноземного пра-ва. Так, у Німеччині, Австрії, Швейцарії, Росії існує точка зору, що іноземне право, яке застосовується судом, розглядається як правова категорія, як норма права, а не як фактична обставина, що є істотною для даної справи. У країнах загального права, а також у Франції, іноземне право не визнається як правова категорія, воно розглядається як факт. Цю обставину можна пояснити особливостями правової системи, особливо процесуального права цих країн, історичними традиціями. Узагальнюючи дане питання, необхідно підкреслити, що оскіль-ки будь-яка правова система діє, має юридичну силу в межах те-риторії держави, колізійна норма держави суду стає інструмен-том, завдяки якому законодавець робить дійсним іноземне право в межах дії власної системи права. Іноземне право, що застосовується на основі колізійної норми, не змінює свого характеру, завдяки такому застосуванню воно не стає ні фактичною обставиною в конкретному випадку, ні части-ною місцевого права. Це забезпечується принципом, відповідно до якого суддя зо-бов’язаний застосовувати іноземне право так само, як його засто-сував би іноземний суддя. Цей принцип був закріплений Постій-ною палатою міжнародного правосуддя в 1929 р. Таким чином, норми іноземного права самі по собі (без наяв-ності колізійної норми) не мають для суду іншої держави обов’язкової сили, вони не є нормами права в тій державі, де об-говорюються правовідносини з іноземним елементом. Лише колі-зійна норма надає чинності нормам іноземного права. Такий під-хід склався у 20-х—30-х роках ХХ ст. і зараз домінує в юридичній науці і практиці [33, с. 43—76]. Одним з найважливіших джерел міжнародного комерційного права є звичаї. Зауважимо, що єдине визначення звичаю як пра-вової норми практично відсутнє. Але найчастіше під комерційним звичаєм розуміють єдине, загально визнане правило, яке містить конкретне положення з питання, якого воно стосується. Звичай трактується як норма, що доповнює закон у тих випад-ках, коли певні приписи або взагалі не існують, або вони відсутні в нормативних актах. Таким чином, звичай класифікується як умова договору. Головні ознаки звичаю: однаковість, постійність дотримання, певна тривалість існування, несуперечливість усталеному публі-чному праву (порядку). Звичаї часто застосовують у контрактах, особливо торгові звичаї. У разі, коли в контракті є пряма вказівка на застосування торгових звичаїв, вони можуть заміняти відповідну правову нор-му, що регулює питання контракту, якщо ця норма має диспози-тивний характер. Допущення комерційних звичаїв для регламентації відносин сторін у міжнародних комерційних угодах є на даному етапі об’єктивно необхідним і виправданим. При цьому таке допу-щення аж ніяк не заперечує доцільність трансформації у відпо-відних випадках комерційних звичаїв (особливо в торгівлі) у норми закону. Звичай має відповідати таким вимогам: носити характер загаль-ного правила (тобто визнаватися в більшості випадків); бути до-статньо відомим у відповідній галузі (наприклад, торгівлі); бути конкретним за змістом і достатньо раціональним (оптимальним). Важливою умовою використання звичаю в комерційних кон- трактах є обізнаність з ним сторін, що укладають угоду. Торгові звичаї, як правило, вказуються в біржових правилах, що входять до спеціальних збірок, у спеціальних збірках Торго-вих палат, у матеріалах робочих комісій Комітету сприяння зов-нішній торгівлі та інших організацій, що діють у рамках ООН, а також у типових контрактах і рішеннях третейських судів з окре-мих питань. Зверніть увагу на можливість поширення звичаю на осіб, які з ним не обізнані. Найхарактерніші приклади такого поширення: n звичай, що існує на певному ринку, може бути застосований до осіб, що укладають угоди на цьому ринку, незалежно від їх обізнаності щодо цього звичаю; n якщо особа діє на ринку не особисто, а через агента. Мається на увазі, що вона уповноважила свого агента на діяльність згідно з зви-чаями цьому ринку, хоча принципалу такі звичаї не були б відомі. Таким чином, на перший план виходить не суб’єктивний кри-терій (фактична обізнаність чи необізнаність із цим звичаєм), а об’єктивний — відомість звичаю. Звичаї можна підрозділити на звичаї спеціального значення (тобто для використання в експортно-імпортних угодах) та на звичаї загального значення, у тому числі для застосування у вну-трішній торгівлі. Питання про застосування торгового звичаю у відповідному випадку підлягає вирішенню на основі законодавства тієї країни, правом якої регулюється дана угода. В разі розбіжностей необ-хідно надати докази (зміст звичаю). Але так застосовуватись зви-чай може тоді, коли ні в законі, ні в контракті немає конкретних вказівок на те, як саме необхідно вирішувати контрактне питання. За відсутності домовленості про застосування звичаю в коме-рційному контракті вважається, що сторони мали на увазі його застосування, навіть якщо вони про нього не знали, але повинні були знати, бо він (звичай) у міжнародній комерційній практиці є широко відомим і постійно дотримується сторонами в таких ко-мерційних контрактах. Наприклад, істотно впливають на зміст зобов’язань сторін за договором купівлі-продажу торгові звичаї, що побутують у торговій практиці. Таким чином, з юридичного погляду міжнародні комерційні звичаї являють собою правила, що діють на певній території. То-му питання про застосування у відповідному випадку того чи ін-шого конкретного звичаю має вирішуватися на основі законодав-ства тієї країни, право якої регулює даний комерційний контракт. Слід підкреслити, що у зв’язку з інтернаціоналізацією комер-ційних відносин створився певний «корпус» міжнародних комер-ційних звичаїв (особливо в торгівлі) і традицій. «Звичай» і «традиція» дужі близькі поняття, оскільки обидва розцінюються як правила, що не є нормою права. Але традиція, на відміну від звичаю, не є джерелом права і застосовується лише за умови, що ці правила відомі сторонам і відображені в комерційній угоді у вигляді прямого посилання або умови, що мається на увазі. Звичаї та традиції не є складовою національної системи права, але вона може посилатися як на звичайні принципи, так і на тор-гові звичаї. Наприклад, § 242 Цивільного кодексу Німеччини по-силається на «звичаї цивільного обігу» для конкретизації зобов’язальних відносин; § 346 німецького Торгового кодексу під час здійснення торгової діяльності вимагає брати до уваги «звичаї і традиції, що існують у торговому обігу». Відповідно до § 1 німець-кого закону «Про недобросовісну конкуренцію» дії, що відбува-ються у цій галузі, якщо вони суперечать «добрим звичаям», то приводять до появи зобов’язань з відшкодування збитків, які ви-кликані такими діями. Між іншим, існують різні підходи на національному рівні що-до визначення і ролі комерційних звичаїв у діловій практиці. Відповідно до права Великобританії, звичаї мають більшу спе-цифіку, що зумовлюється історичними особливостями становлення та розвитку права цієї країни, що досі базується в значній мірі на прецедентах. В одному з найавторитетніших джерел з англійського права дається таке визначення звичаю: «Звичай (custom) — це по-одинока норма, що існувала або в дійсності, або в презумпції з дав-ніх часів та набула сили закону в даній місцевості, хоча б вона і су-перечила або не відповідала загальному праву всього королівства». Там же зазначається, що слово «custom» по-іншому використовува-лося навіть провідними авторитетами в галузі права, але в строго правовому розумінні воно означає виключно давній місцевий зви-чай. У британському праві часто розмежовується поняття власне звичаю (custom) та торгового звичаю (trade custom or trade usage). Таке розмежування є специфікою властивостей цього права. Ос-новні відмінності між названими поняттями такі: · торгові звичаї не обов’язково мають існувати з давніх часів; · дія торгового звичаю не повинна бути неодмінно обмежена певною місцевістю або визначеним колом осіб, що є цілком обов’язковим для власне звичаю. У доктрині та в прецедентах за-значалось, що звичай не може діяти на території всього королівс-тва, бо це вже не звичай, а загальне право; · торговий звичай, що суперечить чинному праву, не може бу-ти санкціонований судом, у той час як звичай в певних рамках може отримати судову підтримку. У братинській правовій літературі торговий звичай визнача-ється як правило поведінки, настільки відоме в даній сфері діло-вого життя, що воно вважається складовою до укладеного сторо-нами контракту, якщо тільки воно не було виключене в прямій або непрямій формі. Таким чином, торговий звичай тісно пов’язаний з відносинами сторін за договором. У братинській термінології більше викорис-товується термін «традиція» відносно торгового звичаю, а «зви-чай» — щодо звичаю взагалі. Існують кілька критеріїв, яким мають відповідати торгові тра-диції за британським правом: Ё торгова традиція повинна мати характер загального прави-ла: її мусять дотримуватись у всіх випадках, у яких вона застосовується, або в більшості їх; Ё торгова традиція має бути відомою, тобто бути настільки відомою у відповідній галузі торгівлі, щоб виправдати презумп-цію, що сторони в разі укладення контракту мали намір зробити цю традицію невід’ємною частиною своєї угоди. Перша та друга ознаки тісно взаємопов’язані: чим суворіше дотримуються тра-диції, тим вона відоміша, і тим більше підстав припустити, що традиція відома сторонам; Ё торгова традиція має бути визначеною за своїм змістом: якщо традиція не визначена, неможливо напевно сказати, яка звичаєва умова входить до контракту; Ё торгова традиція має бути розумною: вона визнається неро-зумною, якщо відповідно до наведених доказів має бути застосо-ваною, незважаючи на виключення її застосування угодою сторін. Оскільки для застосування торгової традиції має важливе зна-чення те, чи знала або повинна була знати її сторона, суди широ-ко тлумачили ознаку «розумності» і відкидали як нерозумні тра-диції, що були невідомі одній із сторін. Водночас чим розумніше, на думку суду, є традиція, тим імовірніше він визнає, що сторони мали цю традицію на увазі під час укладення контракту. Поряд з торговими традиціями важливе значення в британсь-кому праві для визначення прав та обов’язків за контрактом може мати і заведений порядок (course of dealing), а саме ті умови, яких додержуються дані контрагенти у своїх взаємних ділових відно-синах. Його значення полягає в тому, що попередні ділові відно-сини між сторонами могли створити, як відзначалось у правовій літературі, припущення щодо умов, які необхідно мати на увазі в новому контракті в разі відсутності в ньому прямо висловленого положення із спірного питання [31, с. 15—20]. Правова система США, а саме місце в ній торгового звичаю, має деяку специфіку порівняно з Великобританією: в американ-ських судах напрочуд рідко розглядаються справи, пов’язані з використанням звичаїв. У зв’язку з цим право США висуває свої вимоги до звичаю. У підготовленій у 1932 р. Американським ін-ститутом права неофіційній, але авторитетній, кодифікації — Зведенні договірного права (Restament of the Law of Contracts) — торгова традиція тлумачиться як звичайна або звичаєва практика (§ 245). Подальший розвиток цього положення знайшов відобра-ження в Єдиному комерційному кодексі США (ЄКК), де у п. 2 ст. 1-205 говориться, що будь-яка практика або порядок ділових відносин, дотримання яких у певних місцях, професії або сфері діяльності має настільки постійний характер, що виправдовує очікування їх дотримання також і у зв’язку з даною угодою. Таким чином, тут основним критерієм є постійність дотри-мання торгової традиції. Вимога розумності зберігає свою силу з метою недопущення визнання протиправних традицій. Подальше дотримання традицій торговельними колами свідчить про відпо-відність традицій цій вимозі. У цьому кодексі дається також визначення заведеного порядку як однотипність попередньої поведінки сторін за даною угодою, яка справедливо може розглядатися як така, що встановлює зага-льну основу взаєморозуміння під час тлумачення використаних ними виразів або інших дій (п. 1 ст. 1-205). Важливо підкреслити, що заведений порядок та порядок ви-конання мають являти собою повторну поведінку, будь-яка одно-разова дія не є достатньою підставою для визнання за ними від-повідних статусів. У французькому праві та доктрині для визначення звичаєвого правила використовують два поняття — «coutume» та «usage». По-няття звичаю не визначене у французькому законодавстві і тому це дає великий простір ученим на практично довільне тлумачення цьо-го явища (хоча вони дотримуються певних загальних правил). Наприклад у Французькому юридичному словнику торговий звичай — це звичайне повторення однієї і тієї самої практики в угодах між комерсантами, чи з питання факту (упаковка, спосіб відправки товарів), чи з питання права (розподіл ризиків, яких за-знає товар під час транспортування, строк виконання зобов’язань). Головними ознаками звичаю тут є його повторюваність, коло осіб-комерсантів (вужче, ніж в американській чи британській до-ктринах) і те, що притаманне саме французькому праву — пи-тання, які регулюються звичаєм. Таким чином, ми бачимо, що всім правовим системам власти-ве те, що становлення звичаю як норми права не потребує санк-ціонування держави. Ділові люди мають можливість за допомо-гою звичаю доповнювати або конкретизувати закон, що регулює комерційний контракт. На сьогодні в міжнародному праві створилось своєрідне право звичаїв «lex mercatoria». Головний зміст права звичаїв полягає в обґрунтуванні автономності, відокремленості регламентації між-народних торгових угод від національних правових систем. Необхідно зазначити, що «lex mercatoria», яка претендує на глобальне осмислення правового регулювання міжнародної тор-гівлі, не є чимось однорідним: існують різні підходи до визначення змісту цієї концепції. Так, серед джерел транснаціонального права звичаїв називають міжнародне законодавство — міжнародні кон-венції, типові закони, що розробляються на міжнародному рівні, а також міжнародні торгові звичаї. Зазначимо, що поняття міжнародного торгового звичаю має ширший зміст, ніж у національних системах права. Це насампе-ред самі звичаї, а також традиції, що існують у типових контрак-тах і загальних умовах, зводах правил [23, с. 12—15]. Трапляється й інше трактування елементів, які складають «lex mercatoria». Так, до них відносять деякі норми міжнародного пу-блічного права, уніфіковані акти, загальні принципи права, реко-мендаційні документи міжнародних організацій, звичаї і традиції, арбітражні рішення. При цьому наголошується на неможливості вичерпного переліку [18, с. 21, 22]. У кінцевому підсумку під категорію «lex mercatoria» підво-дяться як норми, що регулюють відносини сторін за відсутності посилання на них в контракті, так і ті умови, для застосування яких необхідна згадка про них у договорі. Слід звернути увагу, що серед загальних принципів «lex mercatoria» існує принцип «pacta sunt servanda», добросовісності виконання зобов’язань, припустимості розторгнення контракту стороною у випадку його істотного порушення з боку партнера. Наприклад, у практичній діяльності договір не вважається укладеним за відсутності всіх необхідних дозволів. Але якщо до їх отримання все ж сторони контракт підписують, то він здійснюєть-ся за відкладних умов. Також на відміну від національного законо-давства ряду країн контракт визнається дійсним без вказування ці-ни. Документи, якими сторони обмінялися в процесі переговорів, але які не ввійшли до остаточного тексту угоди, втрачають свою юридичну силу. Партнери повинні інформувати один одного про те, що може вплинути на виконання договірних зобов’язань. Кре-дитор зобов’язаний удатися до доступних йому заходів для змен-шення збитків, завданих йому внаслідок невиконання або ненале-жного виконання зобов’язання боржником [32, с. 84, 85]. Як же виникають міжнародні комерційні звичаї? Щоб склався звичай, наприклад міжнародної торгівлі, необ-хідна наявність двох умов: · має існувати причина появи цих звичаїв; · вони мають бути попередньо зафіксовані відповідними органами. Серед причин появи звичаю можна назвати відсутність норма-тивного регулювання конкретного питання з боку держави, а та-кож розбіжності між національними законодавствами держав. Наприклад, з банківської і торгової практики виникло правило документарного акредитива, що дозволяє експортеру одержувати від банку імпортера плату за товар після пред’явлення докумен-тів про відвантаження. Цей механізм, раніше невідомий законо-давству більшості країн, був швидко визнаний державами. Щодо розбіжностей у національних законодавствах, то слід зазначити, що діяльність держав з уніфікації законодавства, спрямована на усунення розбіжностей, завжди критикується за те, що вона або має регіональний характер, або в уніфікації не все враховується. Наприклад, у галузі повітряних перевезень Варшавська конвен-ція не розв’язує багатьох існуючих проблем, а ті, що в ній зазначе-ні, часто вирішуються на основі колізійних норм. Більше того, в ряді випадків такі норми містять відсилання до закону суду, який обраний для розгляду даної справи. Це викликає різні тлумачення, оскільки заздалегідь невідомо, який саме суд розглядатиме спір. Така ситуація привела до того, що сьогодні на практиці, на-приклад, типові договори повітряних перевезень складаються в основному Міжнародною асоціацією повітряного транспорту, а умови цих договорів стали звичаєм. Розглядаючи питання про право звичаїв у міжнародному ко-мерційному обігу, необхідно зазначити, що звичай не може ви-никнути, якщо існує лише можливість його застосування; він му-сить затвердитися. Процедура закріплення звичаїв реалізується шляхом кодифі-кації і в діяльності міжнародних комерційних арбітражів. Так, один з видів кодифікації стосується договору і не стосується то-вару як об’єкта угоди. У більшості країн головними в цій сфері є документи, що застосовуються Міжнародною торговою палатою. Другий вид кодифікації стосується товару — об’єкта угоди. Правовий режим, що застосовується до товару, визначається ха-рактером товару. Різні режими застосовуються до швидкопсувних продуктів харчування, продукції важкого машинобудування, високотехно-логічного обладнання. У цьому випадку результатом кодифікації є видання типових договорів і загальних умов купівлі-продажу. Наприклад, міжнародні умови, які регламентують ринки інженер-них цивільних робіт, що створені за ініціативою Міжнародної асоціації цивільних ІТР (FIDIK). Велике значення для закріплення звичаїв має втручання в цю сферу ООН. З точки зору застосування звичаїв, то тут, безумовно, важлива роль належить третейським судам. Є думка, що арбітри мають пра-во застосовувати lex mercatoria за наявності в контракті прямих по-силань на нього. Зазначимо, що застереження про виключення наці-онального законодавства для розв’язання спору можуть мати такий самий ефект: застосування арбітрами загальних принципів права і звичаїв міжнародної торгівлі. Посилання в міжнародних комерцій-них контрактах на lex mercatoria допустимі, але сам їх характер є підставою для застосування арбітражем lex mercatoria. Таким чином, регулювання міжнародної комерційної діяльнос-ті внаслідок особливостей свого предмета відрізняється від рег-ламентації внутрішньогосподарських операцій і в цьому розу-мінні за змістом є автономним. А умови, що виникли в процесі діяльності самих учасників ділового обігу або у зв’язку з цією ді-яльністю (звичайні правила, контрактні положення, арбітражна практика і т. п.) і визнані державою, певною мірою вже з огляду на специфіку форм свого існування є автономними щодо держав-них приписів. До інституціональних джерел міжнародного комерційного права належать державні установи, професійні організації. Розглянемо інституціональні джерела докладніше (див. схе-му 2). З даної схеми видно, що іституціональні джерела міжнарод-ного комерційного права представлені органами трьох гілок вла-ди, а також професійними об’єднаннями громадян, які прямо або опосередковано причетні до комерційної діяльності (різноманітні спілки підприємців, асоціації, наукові товариства, що займаються проблемами ринку, тощо). Схема 2
Безумовно, влада в кожній країні здатна впливати на ринок у більшій мірі, ніж інші суб’єкти. Законодавча влада, у свою чергу, представлена парламентами країн. Конкретні назви парламентів склалися історично і зале-жать від національних особливостей країни. Це і власне парла-мент (Великобританія, Канада, Австралія, Нова Зеландія та інші країни Британської Співдружності, що запозичили англосаксонсь-ку правову доктрину). Назва законодавчого органу — Верховна Рада — характерна для України, Білорусі, Казахстану та ін.; Державна дума існує в Росії; Конгрес — у США; Національні збори — у Франції; у Німеччині назва законодавчого органу — Бундестаг; а Сейм існує в Польщі, Латвії, Литві. Такі приклади можна продовжувати. Найсуттєвіше покликання парламенту — це законотворення. Виконавча влада — система центральних і місцевих органів та установ, що здійснюють владно-політичні і адміністративно-управлінські функції. Своєрідною верхівкою виконавчої влади є уряд — орган, якому належить політична виконавча влада. Тому компетенція сучасних урядів не зводиться лише до виконання за-конів і забезпечення державного управління. Уряд істотно, а ін-коли і вирішальним чином впливає на стан, тенденції і перспек-тиви розвитку політико-правової системи своєї країни. Уряд має компетенцію видавати власні нормативні акти або нормативні акти на виконання законів. Поруч з державними органами влади в більшості сучасних демократичних країн існують адміністративні органи, які мають право видавати адміністративні акти в конкретній сфері. Це різні ради, комітети, комісії тощо. Судова влада — важливе джерело права. Особливістю судової системи західноєвропейських країн, США, Канади та інших є іс-нування спеціалізованих комерційних, торгових судів і викорис-тання арбітражу. Спеціалізовані суди є і в Україні. Рішення, що приймаються судовою владою, в одних випадках можуть перетворюватися на закон (для прецедентної системи права), в інших — доповнювати законодавство. Важливість ролі судової влади в нормотворчості, особливо в комерційній сфері, незаперечна. У системі інституціональних джерел права консультатив- ну роль при державних органах відіграють професійні органі-зації. З питань комерційного права, у тому числі й міжнарод-ного, вони можуть давати висновки, які дають змогу доводити наявність звичаїв у конкретній сфері діяльності або на певній території. Професійні організації розробляють загальні умови продажу або типові контракти, пропонуючи їх своїм членам і сприяючи уніфікації торгових договорів та закріпленню звичаїв.
Ви переглядаєте статтю (реферат): «ДЖЕРЕЛА МІЖНАРОДНОГО КОМЕРЦІЙНОГО ПРАВА» з дисципліни «Міжнародне комерційне право»
