Порядок укладання договору підряду на будівництво (капітальне будівництво
Запровадження в економіку України ринкових форм господарювання викликало до появи різних способів визначення виконавців та укладання з ними договорів підряду на будівництво, серед яких ' Див.: ЗПУ України.- 1992.- № 9.- Ст. 213. 2 Див.: Бизнес.— 1998.— № 39 (Документи, комментарии, консультации.— С. 8—17). чільне місце належить конкурентним способам — конкурсам і торгам (тендерам), можливість використання яких передбачається ч. 2 ст. 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» та п. 3.1 Положення про підрядні контракти в будівництві України. . У ході укладання договорів підряду на будівництво застосовуються такі способи: конкурси, торги-тендери, переговори (прямі та конкурентні), традиційний спосіб, передбачений ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу України. Зупинимося на характеристиці кожного з них. Укладання договорів шляхом прямих переговорів і відповідно до порядку, передбаченого ст. 10 Арбітражного процесуального кодексу, належать до не-конкурентних способів. І використовуються вони у випадку недоцільності організації конкурсу чи торгів (якщо закон не передбачає обов'язковість застосування останніх), в тому числі з наступних причин: наявності довгострокових та довірчих відносин між замовником і підрядчиком; за довгострокового поетапного освоєння інвестицій підрядчиком на певній будові; необхідності уточнення у ході виконання договору переліку робіт і ціни; у разі виконання незначних за обсягами ремонтних, відновлювальних та інших подібних робіт; безрезультатності раніше проведених торгів (тендерів); терміновості виконання робіт; неможливості проведення торгів (тендерів) через специфічність робіт, монопольного становища підрядчика. Укладання договору підряду на будівництво шляхом прямих переговорів передбачає наявність кількох етапів: 1) проведення прямих переговорів між замовником та майбутнім виконавцем робіт і укладання за результами цих переговорів передконтрактної угоди (або протоколу про наміри); 2) виконання сторонами передбачених передкон-трактною угодою підготовчих дій щодо укладання основного договору; 3) укладання основного договору. Перед контрактна угода (чи протокол про наміри) укладається в письмовій формі та містить такі умови: • перелік учасників переговорів; • назву об'єкта та його основні характеристики, • орієнтовні строки початку та закінчення будівництва; • строки передачі будівельного майданчика підрядчику; • зобов'язання сторін щодо підготовки проектно-кошторисної документації; • джерела фінансування; • предмет застави та інші гарантії сторін щодо належного виконання основного договору; • зобов'язання сторін щодо забезпечення об'єкта устаткуванням, обладнанням та іншими матеріальними ресурсами; • ризики, що підлягають обов'язковому страхуванню; • порядок і строки укладання основного договору; • відповідальність сторін за порушення перед-контрактної угоди (протоколу про наміри); • умови відмови від укладання основного договору. Перед контрактна угода є обов'язковою для виконання. У разі порушення котроюсь із сторін взятих на себе зобов'язань за цією угодою інша сторона вправі застосувати передбачені законом та договором санкції, в тому числі вимагати в судовому порядку відшкодування завданих таким порушенням збитків. До конкурентних способів укладання договору підряду на будівництво належать: конкурси, торги (тендери), конкурентні переговори. Конкурс (відкритий, тобто із заздалегідь необмеженою кількістю виконавців, і закритий, участь в якому беруть лише спеціально запрошені виконавці) — за цим способом договір укладається з переможцем конкурсу, тобто виконавцем-претендентом, який запропонував найоптимальніше для замовника рішення (спосіб виконання замовлення); у зв'язку з тим, що вимагає значних коштів, цей спосіб виправданий при укладанні проектно-будівельного договору, що передбачає проектування та будівництво складної або унікальної споруди і відповідно — застосування новітніх технологій і неординарних проектних рішень. Порядок проведення торгів (тендерів) у будівництві регулюється Положенням про проведення торгів (тендерів) у будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 1 вересня 1998 р. № 1369. Зазначене Положення в обов'язковому порядку застосовується під час укладання будівельних контрактів на нове будівництво та усі форми реновації, що здійснюється за рахунок бюджетних коштів, бюджетних позик, державних позабалансових фондів, коштів підприємств та організацій, понад 50% статутного фонду яких належить державі, іноземних кредитів, залучених під гарантії Кабінету Міністрів України, а також може застосовуватися у разі укладання підрядних будівельних договорів на підставі торгів (тендерів) підприємствами та організаціями недержавних форм власності. Передбачені зазначеним Положенням тендерні процедури не застосовуються, якщо: • замовлення не можна передбачити заздалегідь і воно вимагає негайного виконання; • замовлення становить (містить) державну таємницю чи пов'язане з інтересами національної оборони та національної безпеки; • об'єкти будуються господарським способом; • міжнародними договорами України встановлені інші правила, відмінні від передбачених згаданим Положенням; • будівництво здійснюється за угодами щодо іноземних кредитів, які надаються під гарантії Кабінету Міністрів України міжнародними фінансовими організаціями, іноземними фінансово-кредитними установами, що вимагають застосування спеціальних тендерних процедур; • очікувана (розрахункова) вартість будівництва менше 200 тис. грн.; • в інших передбачених законодавством випадках. Рішення про проведення торгів (тендерів) приймається замовником лише за наявності необхідних Для здійснення будівництва інвестицій чи документально підтверджених фінансових гарантій щодо своєчасного отримання необхідних для виконання замовлення коштів. Замовлення на будівництво може розміщуватися шляхом проведення торгів (тендерів) на виконання проекта в цілому, а щодо значних обсягів робіт -~ на спорудження комплексів, виконання черг, етапів будівництва, визначених проектною документацією. При цьому не дозволяється поділ замовлення на частини з метою штучного зменшення вартості замовлення та уникнення проведення тендерних процедур. Під час проведення торгів (тендерів) замовник не має права застосовувати щодо підрядчиків та претендентів дискримінаційних дій. Однак за наявності певних обставин він має право не допускати таких осіб до участі в торгах (тендерах). Так, до участі в торгах (тендерах) не допускаються підрядчики або їхню участь в торгах (тендерах) може бути припинено, якщо вони: • визнані банкрутами чи щодо них порушено справу про банкрутство; • перебувають у стадії ліквідації; • припинили свою господарську діяльність; • не мають ліцензій на виконання відповідних робіт в Україні; • надали необ'єктивну інформацію про свою професійну готовність виконати замовлення, а також про наявність виробничих потужностей, фінансової надійності (спроможності) щодо виконання замовлення. У випадку, якщо очікувана фозрахункова) вартість будівництва перевищує 200 тис. грн., можуть застосовуватися такі види торгів: • відкриті торги, тобто торги, в яких усі зацікавлені підрядчики мають право подати тендерні пропозиції; • відкриті торги з попередньою кваліфікацією виконавців (претендентів), тобто торги, в яких тендерні пропозиції можуть подавати лише ті претенденти, котрі за результатами попередньої кваліфікації допущені до участі в торгах (тендерах); • закриті торги, тобто торги, в яких тендерні пропозиції мають право подавати лише ті підрядчики, які отримали від замовника персональну пропозицію на участь у таких торгах (тендерах). При цьому основним видом торгів є відкриті торги. Відкриті торги (тендери) з попередньою кваліфікацією претендентів проводяться лише у випадку, коли кількість претендентів перевищує шість осіб або це було передбачено умовами торгів (тендерів). Закриті торги (тендери) проводяться у випадках, якщо: • кількість підрядчиків, спроможних виконати замовлення, обмежена; • витрати на проведення торгів (тендерів) будуть невиправдано великими порівняно з вартістю замовлення; • проведення вщкритих торгів (тендерів) недоцільно з інших причин (секретніть, терміновість робіт та ін.). У разі проведення закритих торгів замовник запрошує до участі у торгах (тендерах) таку кількість підрядчиків, яка б забезпечила збереження конкуренції, але не менше 3-х. Проведення торгів (тендерів) включає такі етапи: / етап — організаційна робота щодо проведення торгів (конкурсів), яка полягає у підготовці та проведенні торгів (тендерів) і забезпечується підрядчиком або за його дорученням організатором. Зазначені особи формують і затверджують тендерний комітет, який може бути тимчасовим або постійно-діючим. До складу тендерного комітету включаються: представники замовника, міністерства, інших центральних виконавчих органів, місцевих державних адміністрацій, виконкомів рад народних депутатів, проектних і громадських організацій та ін. Головою тендерного комітету є керівник підприємства, установи, організації — замовника торгів (тендерів) або інша посадова особа, яка ним призначається. На тендерний комітет покладаються такі обов'язки: • проведення попередньої кваліфікації претендентів; • прийняття, реєстрація та зберігання тендерних пропозицій (оферт) претендентів; • розпечатування конвертів з тендерними пропозиціями (офертами) та їх оголошення; • уточнення з претендентами, у разі необхідності, окремих питань щодо тендерних пропозицій; • оцінка тендерних пропозицій (оферт) та прийняття рішень щодо результатів такої оцінки; • визначення переможців торгів (тендерів); • документальне оформлення інформації щодо процедури та результатів проведення торгів (тен- дерів), підготовка звіту про проведення торгів (тендерів). Крім формування тендерного комітету, організаційна робота замовника чи призначеного ним організатора включає: • публікацію оголошення про проведення торгів (тендерів) або направлення запрошень підрядчикам; • прийняття та реєстрацію заявок підрядчиків на участь у торгах (тендерах); • розробка документації щодо попередньої кваліфікації претендентів і направлення її претендентам; • організацію відвідувань претендентами будівельного майданчика; • надання роз'яснень з питань претендентів щодо уточнення інформації, яка міститься в тендерній документації; • внесення змін та доповнень до тендерної документації та інформування про них усіх претендентів. 2 етап — Оголошення про торги (тендери) та запрошення підрядчиків до участі в закритих торгах (тендерах) або конкурентних переговорах. Таке оголошення дається замовником або призначеним ним організатором лише за умов готовності тендерної документації. Зазначене оголошення обов'язково публікується в газетах «Урядовий кур'єр», «Голос України», «Інформаційному бюлетені Держбуду України», інших офіційних періодичних виданнях та в іноземній пресі, зокрема, в технічних журналах, що розповсюджуються за міжнародними каталогами. У випадку необхідності таке оголошення може бути зроблено по радіо або телебаченню. Оголошення про торги (тендери) має бути обов'язково опубліковане в офіційних міжнародних виданнях, якщо очікувана (розрахункова) вартість будівництва (замовлення) перевищує 1 млн доларів США. Пропозиції до участі у закритих торгах (тендерах) та конкурентних переговорах направляються підрядчикам, спроможним виконати замовлення. Участь у таких торгах (тендерах) без зазначеного запрошення неможлива. Публікація оголошення про проведення відкритих торгів (тендерів) або направлення пропозицій підрядчикам до участі у закритих торгах здійсню- ється, як правило, за 1—6 місяців до закінчення строку подання та реєстрації тендерних пропозицій залежно від складності замовлення і часу, необхідного для попередньої атестації виконавців і підготовки тендерних пропозицій. Зазначені оголошення чи пропозиції повинні містити інформацію про: • назву, адресу, телефон замовника або організатора та тендерного комітету; • назву та опис замовлення; • джерело фінансування замовлення; • спосіб проведення торгів (тендерів); • строки та місце надання документів для попередньої кваліфікації претендентів; • можливість уточнення інформації, необхідної для підготовки документів з метою проведення попередньої кваліфікації претендентів; • строки, адреси та спосіб надання тендерних пропозицій (оферт); • мову, якою має складатися документи тендерної пропозиції; • іншу інформацію (у випадку необхідності). З етап — проведення попередньої кваліфікації претендентів. Цей етап має місце у разі проведення відкритих торгів (тендерів) з попередною кваліфікацією претендентів. Вона полягає у визначенні тендерним комітетом спроможності підрядчика виконати замовлення та доцільності запрошення його до участі в торгах (тендерах). Для цього претенденти подають до тендерного комітету у визначені ним строки передбачені умовами проведення торгів (тендерів) документи для їхнього аналізу та оцінки, а також офіційне повідомлення про намір взяти участь у торгах (тендерах). Інформація, що надається претендентами для попередньої кваліфікаційної оцінки, повинна містити: • копії документів, що засвідчують юридичний статус, місце реєстрації претендента як суб'єкта підприємницької діяльності, копію отриманих ним ліцензій; • довідку про щорічні обсяги виконаних будівельно-монтажних робіт за останні три роки у вартісному відображенні; • довідку, що свідчить про досвід виконання за останні три роки аналогічних замовлень із зазна- ченням замовників, для яких вони виконувалися, та їхніх реквізитів; • перелік будівельних матеріалів, які передбачається використовувати для виконання замовлення із зазначенням виробника; • відомості про кваліфікацію та досвід фахівців, що братимуть участь у виконанні замовлення; • звіт про фінансово-майновий стан, фінансові результати та баланси підприємства (претендента); • відомості про арбітражні справи за останні три роки; • пропозиції щодо залучення субпідрядчиків; • іншу інформацію (у разі необхідності), за винятком інформації, що містить комерційну таємницю. Тендерний комітет аналізує отриману інформацію і визначає на її підставі технічну, організаційну та фінансову спроможність кожного з претендентів виконати замовлення, приймає відповідне рішення щодо результатів попередньої кваліфікації, забезпечує документальне оформлення цієї процедури. Під час проведення кваліфікаційної оцінки претендентів тендерний комітет повинен враховувати відповідність претендентів таким мінімальним вимогам: • середньорічний обсяг робіт, який раніше виконували претенденти, не повинен бути меншим за пропоноване замовлення; • наявність досвіду роботи генерального підрядчика не менше, ніж на двох об'єктах, подібних за характером і складністю до об'єкта, що передбачається замовленням; • наявність на праві власності чи гарантованої можливості придбання (купівлі, оренди, лізингу тощо) необхідних для виконання робіт машин та механізмів; • наявність достатніх для виконання замовлення обігових коштів або документально підтверджених гарантій банку щодо можливості отримання кредиту. Після проведення попередньої кваліфікації претендентів складається список претендентів, які можуть брати участь у тендері. При цьому їхню кількість пропонується (п. 26 Положення) обмежити шістьма претендентами. Зазначений список затверджує замовник. Кожному із претендентів, що опинилися у списку, направляється офіційне запрошення взяти участь у торгах (тендерах). Решті претендентів (тобто тим, котрі не пройшли попередньої кваліфікації) протягом 3-х днів після прийняття відповідного рішення направляється письмове повідомлення з відповідним обгрунтуванням. 4 етап — направлення претендентам, які були включені до списку допущених до участі у торгах (тендарах), тендерної документації у строки, передбачені умовами проведення торгів (тендерів). Тендерна документація затверджується замовником і має включати такі документи: інструкцію для претендентів; форму контракту; форму тендерної пропозиції (оферти); форми кваліфікаційної оцінки претендентів; проектну документацію; перелік робіт; інформацію щодо способу надання тендерного забезпечення. 5 етап — підготовка та подання претендентами тендерної пропозиції. Така пропозиція повинна включати: •два примірники належним чином заповненої форми тендерної пропозиції (оферти); •тендерне забезпечення (тобто надану претендентом замовнику гарантію щодо виконання ним тендерної пропозиції; при цьому така гарантія може бути надана у формі векселя, державних облігацій, банківських гарантій, гарантійного листа чи чека з підписом про прийняття його до платежу прийнятним для замовника банком, що підлягає оплаті за розпорядженням замовника); • два примірники заповнених форм кваліфікаційної оцінки; • перелік робіт з розрахунком їхньої вартості; • альтернативні пропозиції (якщо такі передбачені); • інші матеріали (пояснювальна записка, графіки виконання робіт тощо), якщо їх надання передбачено інструкцією для претендентів. Тендерна документація підписується особою або особами, уповноваженими підписувати такі документи, згідно з порядком і в строки, встановлені інструкцією для претендентів. Ця документація подається тендерному комітету у запечатаному та скріпленому печаткою претендента конверті з написом «Торги (тендери)», реєструється із зазначенням дати та часу їх отримання, про що тендерний комітет повідомляє претендента способом, передбаченим у цій документації. 6 етап — вивчення, оцінка та співставлення пропозицій (оферт). Тендерний комітет відкриває конверти з тендерними пропозиціями (офертами) з відповідною фіксацією цього факту у протоколі, а потім тендерні пропозиції різних претендентів вивчаються, оцінюються та співставляються. При цьому тендерний комітет визначає: • правомірність участі претендента у торгах (тендерах) відповідно до кваліфікаційних вимог; • відповідність тендерних пропозицій вимогам тендерної документації. У випадку недотримання претендентом хоча б однієї із зазначених вимог тендерна пропозиція відхиляється. Тендерний комітет оцінює та співставляє лише ті тендерні пропозиції (оферти), що відповідають вищезазначеним вимогам (передбаченим п. 59 Положення про проведення торгів (тендерів) у будівництві). Критерії оцінки тендерних пропозицій визначаються тендерною документацією. Це можуть бути: • ціна виконання замовлення; • строки виконання замовлення; •експлуатаційні витрати, пов'язані з використанням завершеного будівництвом об'єкта; • рівень використання місцевих матеріальних і трудових ресурсів; • рентабельність, технічний рівень нових виробничих фондів; • інші показники. Пунктом 65 Положення про проведення торгів (тендерів) у будівництві передбачається надання переваги вітчизняним претендентам, якщо ціна виконання замовлення, запропонована в тендерних пропозиціях українських претендентів, перевищує ціну, запропоновану іноземним претендентом, не більш як на 15 відсотків. Замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію претендента, який пропонує, дає або погоджуеться прямо чи опосередковано дати винагород у будь-якій формі особі, що має відношення до процедури торгів (тендерів). Це може бути пропозиція про найом на роботу, надання послуг, да-пування цінних речей (речі) тощо з метою здійснення впливу на прийняття рішення про визначення переможця торгів (тендерів). Тендерні пропозиції претендентів після їх оцінки та співставлення вносяться до списку в порядку визначених місць згідно зі встановленими критеріями. Торги (тендери) визнаються такими, що не відбулися, у разі подання лише однієї пропозиції чи відхилення усіх тендерних пропозицій, про що протягом 3-х днів повідомляються усі претенденти із роз'ясненням причин. 7 етап — визначення переможців торгів (тендерів). Переможцем торгів (тендерів) визнається претендент, який за оцінкою і співставленням тендерних пропозицій зайняв перше місце. У разі відмови цього претендента від укладання контракту переможцем торгів (тендерів) визнається наступний претендент, що зайняв (посів) наступне (друге) місце. Якщо ж усі тендерні пропозиції перевищують ціну, що була визначена замовником як орієнтовна, ці пропозиції можуть бути відхилені, а торги (тендери) визнані такими, що не визначили переможця. Рішення про результати торгів (тендерів) оформляється протоколом і затверджується замовником за погодженням з органом, що забезпечує фінансування замовлення в строк, передбачений умовами торгів (тендерів), але не пізніше 45 днів з моменту відкриття конвертів з тендерними пропозиціями. Протягом трьох днів після цього переможцю надсилається повідомлення про акцепт його тендерної пропозиції. Отримавши таке повідомлення, переможець надає замовнику гарантії виконання контрактних зобов'язань (якщо це передбачено інструкцією для претендентів), після чого сторони остаточно погоджують і підписують контракт. Підписаний замовником контракт направляється переможцю торгів (тендерів) протягом 10 календарних Днів після акцепта його тендерної пропозиції. Переможець торгів (тендерів) зобов'язаний підписати контракт протягом 14 календарних днів після отримання його від замовника. Непідписання контракту в зазначений строк вважається відмовою від укладання контракту. Після підписання контракту чи визнання торгів (тендерів) такими, що не визначили переможця, замовник зобов'язаний протягом п'яти днів направити: • претендентам, що взяли участь у торгах (тендерах), але не стали переможцями, — копію рішення про результати торгів (тендерів); • органу, що забезпечує фінансування, — інформацію за формою згідно із додатаком 3 до Положення про проведення торгів (тендерів) у будівництві. Розгляд скарг та спорів, пов'язаних із проведенням торгів (тендерів) відбуваються у такому порядку. Претенденти можуть оскаржити замовнику будь-які рішення, прийняті тендерним комітетом щодо проведення торгів (тендерів), в т. ч. про порушення процедур проведення торгів (тендерів). Такі скарги мають бути розглянуті замовником протягом 15 днів з моменту їх отримання. Якщо замовник протягом зазначеного строку не приймає рішення або претенденти, які подали скаргу, не погоджуються з прийнятим рішенням, вони вправі звернутися до суду або арбітражного суду. Однак не можуть бути оскаржені рішення замовника про: вибір способів проведення торгів (тендерів) і процедури визначення переможця; визнання торгів (тендерів) такими, що не відбулися. Ще одним конкурентним способом укладання договору підряду на будівництво є конкурентні переговори, порядок проведення яких регулюється Положенням про проведення торгів (тендерів) в будівництві. За такого способу розміщення замовлення (встановлення договірного зв'язку) договір укладається з учасником переговорів, який запропонував замовнику найкращу пропозицію щодо виконання замовлення. Конкурентні переговори застосовуються замовником у випадку, якщо після проведених торгів (тендерів) замовлення залишилося не розміщеним. Такі переговори застосовуються у випадках, якщо: проведені торги (тендери) визнані такими, що не відбулися або такими, що не визначили переможця; усі тендерні пропозиції відхилено замовником, оскільки свідчать про зговір претендентів; контракт із переможцем конкурсу було укладено, але внаслідок непередбачених обставин виникла необхідність виконання на цьому об'єкті додаткових робіт, не передбачених тендерною документацією, за умови, що такий обсяг не перевищує 50% вартості первісного контракту; замовлення подібне до того, яке вже було предметом торгу (тендера), умови якого передбачали право замовника визначати в подальшому виконавців зазначеного замовлення шляхом проведений, конкурентних переговорів. Замовник зобов'язаний забезпечити участь у таких переговорах щонайменше двох претендентів, а не всіх, які брали участь у попередніх торгах. Конкурентні переговори між замовником і претендентами мають носити конфіденційний характер (жодна зі сторін не має право розголошувати без взаємної згоди іншій зацікавленій особі технічну, цінову або іншу інформацію, що стосується таких переговорів). Під час проведення конкурентних переговорів: •замовник розглядає тендерні пропозиції претендентів, що беруть участь у таких переговорах, та проводить окремі переговори щодо остаточного з'ясування переліку робіт; • після завершення переговорів претенденти, що беруть у них участь, подають у визначений строк остаточні тендерні пропозиції з урахуванням усіх аспектів переговорів та ціни тендерної пропозиції; • після цього замовник визначає найкращу пропозицію за правилами, що діють для визначення переможця у торгах (переговорах).
Ви переглядаєте статтю (реферат): «Порядок укладання договору підряду на будівництво (капітальне будівництво» з дисципліни «Інвестиційне право»
