Неформальные правила профессиональных /сообществ как источник формальных правил
В юриспруденции издавна ведется дискуссия об источниках права. В течение длительного времени продолжает существовать точка зрения, которая рассматривает социальные нормы, возник- шие в процессе длительной культурной эволюции, в качестве над- лежащих, сбалансированных решений социальных проблем, ко- торые обладают преимуществами по сравнению с правовыми нор- мами, сконструированными законодателем и используемыми как инструмент планирования. Этот подход можно обнаружить еще в исторической школе Фридриха фон Савиньи и в его спорах с Тибо в начале ХХ века. Савиньи утверждал, что источниками права яв- ляется не закон и законодатель, а непосредственный выразитель народного сознания — обычай, или наука, которая заменяет обы- чай там, где он не поддается непосредственному наблюдению и где его выявление требует специальных технических приемов. Этот подход характерен и для некоторых современных иссле- дователей в области экономики права. Так, Кутер, один из авто- ров известного учебника по экономике права, предложил подход, который в литературе получил название «структуралистского». В соответствии с этим подходом, задача судов заключается в том, чтобы преобразовать социальные обычаи в правовые нормы, если структура игры, которая породила неформальное правило, приво- дит к эффективности. При этом под эффективностью понимается максимальное благосостояние той группы, в которой действует это правило. Суды, по мнению Кутера, должны искать эффектив- ные решения, которые возникли в процессе социального взаимо- действия людей в рамках определенных структур, поддерживаю- щих сотрудничество между ними [Cooter, 1996]. Существует два различных способа, с помощью которых со- циальные нормы могут стать нормами правовыми: во-первых, через обычное право, и, во-вторых, через прецедентное право. Обычное право можно определить как правило, которое хотя и не является кодифицированным, однако в основном соблюдается членами определенного сообщества и которое считается юриди- чески обязательным. «Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай
61 1.4.
Взаимоотношения между формальными и неформальными правилами юридический, как источник права, называется также обычным правом» [Мейер, 2003]. Социальная норма может стать обычным правом, если она укоренилась в данном сообществе и ее под- держивает общая убежденность в том, что все члены сообщества должны ее соблюдать. Обычное право признается в качестве одно- го из источников права в системе континентального права [Давид, Жоффре-Спинози, 1999, c. 93—95]. Однако обычное право тесно связано с прецедентным правом, потому что неписаные правила обычно обнаруживаются с помощью судебного решения, и во- прос о существовании обычая делового оборота решается судами. Теоретически обычаи делового оборота существуют без формаль- ного признания судами, но на практике существующие социаль- ные нормы определяются как обычаи делового оборота только в процессе судебного разбирательства. Социальные нормы, спонтанно возникшие в определен- ном профессиональном сообществе, могут быть интегрированы в законодательство, но для этого они должны быть обнаружены судом. Суд может, например, обратиться в Торговую палату, а та, в свою очередь, может опросить своих членов о существовании определенной социальной нормы, регулирующей торговые от- ношения. Однако выявления судом существования обычая недо- статочно для того, чтобы обычай стал нормой права. Суды могут осуществлять нормативный контроль в этой области. Объясним, что это означает, с помощью следующего приме- ра [Ott, Schaeffer, 1993, p. 293—294]. В Германии уже давно ведутся споры о правовой природе принципов надлежащего бухгалтерско- го учета, очень хорошо иллюстрирующие меняющиеся взаимоот- ношения между социальными и правовыми нормами в процессе развития права. В самом начале этих споров принципы надлежащего бухгал- терского учета, как правило, рассматривались как обычная прак- тика в среде купцов. Впервые упоминание о «принципах надлежа- щего бухгалтерского учета», которые рассматривались как факти- ческие обычаи купцов встречается в Коммерческом Кодексе 1897 года. Идея заключалась в том, что нормы поведения в деловой жизни возникают самопроизвольно. В то время было широко рас- пространено мнение, что экономика спонтанно породит надле- жащий порядок и нормы поведения, а государственное законода- тельство должно при этом воздерживаться от вмешательства.
62 Глава 1. Институты и их роль в регулировании поведения Однако эта модель создания правил не была реализована на практике. Суды не ограничивались выявлением и признанием обычаев бухгалтерского учета, существовавших в деловом сооб- ществе, а осуществляли нормативный контроль и корректировку социальных норм. Практика бухгалтерского учета реально суще- ствовавших купцов не была так же значима, как практика «ува- жаемого, честного и идеального купца», модель которого исполь- зовалась для оценки методов бухгалтерского учета. Понятие «ува- жаемый и честный купец» — это представление судьи о том, как должен вести себя купец, хотя реально действующие купцы мог- ли и не вести себя подобным образом. Развитие правовых норм, таким образом, смещается на нормативный уровень. Обычаи и практики бухгалтерского учета, принятые в профессиональном сообществе, не становятся правовой нормой, если они не прош- ли через «фильтр судебного контроля». Судья должен рассмотреть последствия возможного правила и сравнить его с правовыми це- лями бухгалтерского учета. В большинстве случаев судебное ре- шение, которое создает правовую норму, сочетает в себе различ- ные элементы: заключение о правовых принципах надлежащего бухгалтерского учета, прецеденты, показания экспертов и ссылки на литературу. Почему суды в данном случае не придерживаются «структура- листского подхода», в соответствии с которым достаточно выявить социальную норму и показать, что она эффективна в рамках того сообщества, в котором она возникла, и тогда эту социальную нор- му можно было бы закрепить в качестве нормы права? Основная причина того, что реально существующая практика бухгалтерского учета не может быть просто принята в качестве правовой нормы, заключается в том, что она может оказывать неблагоприятное воз- действие на тех лиц, которые не входят в данное профессиональное сообщество и не участвуют в ее создании. Практика бухгалтерского учета в профессиональном сообществе не отражает компромисса между инсайдерами, т.е. лицами, входящими в данное профессио- нальное сообщество, и аутсайдерами — лицами за его пределами. Чтобы показать возможное неблагоприятное воздействие норм профессионального сообщества на тех лиц, которые не яв- ляются частью этого сообщества, воспользуемся еще одним при- мером из истории Германии [Ott, Schaeffer, 1993, p. 297]. Картели, возникшие в Германии в период, предшествовавший Первой Взаимоотношения между формальными и неформальными правилами мировой войне, — это негативный пример принятия судебной системой самопроизвольно возникшего порядка. В этот пери- од Германия стала «классической страной картелей». В 1895 году в Германии насчитывалось 385 картелей, охватывавших 12 тыс. компаний. Германский правовой порядок относился к ним терпи- мо и даже санкционировал их создание. В некоторых случаях еще до 1933 года, картели поддерживались силой закона. В 1897 году было принято знаменитое решение Имперского Верховного суда о том, что создание картеля не противоречит закону, которое аргу- ментировалось тем, что картели позволяют избежать социальной катастрофы, возможной в результате перепроизводства. Это ре- шение стимулировало экспансию картелей но позже подвергалось серьезной критике. В настоящее время принятие самопроизволь- ного порядка, который возникает в рамках картеля, в Германии считается фундаментальной ошибкой германского гражданского права, которое не смогло правильно оценить неблагоприятные последствия сотрудничества компаний в рамках картеля.
Ви переглядаєте статтю (реферат): «Неформальные правила профессиональных /сообществ как источник формальных правил» з дисципліни «Індустріальна економіка»
