В течение жизни Генри Мэн был профессором гражданского права в Кембридже, преподавателем римского права и юриспруденции в институтах адвокатуры, действительным членом Совета по делам Индии, профессором юриспруденции в Оксфорде, главой Тринити-колледжа в Кембридже и почетным профессором международного права в Кембридже. Его самую известную книгу «Древнее право» (Maine [далее — М] 1861) можно считать классикой не только юриспруденции, но и антропологии — ее автор был человеком огромных знаний и большой проницательности. Следует признать, что книга адресована в первую очередь тем, кто интересуется теорией права, и затрагивает главным образом специфические проблемы римского права и его преобразований в Европе: юридические фикции, законы природы и Jus gentium*, права наследования по завещанию, право первородства, закон о собственности, теории о праве давности и природе договорного права и тд. Все эти вопросы рассматриваются в книге на высоком системном и сравнительном уровне, и автора отличает стремление к заключениям общего социологического характера. По большей части указанные вопросы разбираются на примерах самых ранних из известных нам европейских обществ (главным образом на примере Древнего Рима, но также на примерах греческого, индийского, германского и славянского обществ). Книга поэтому представляет интерес для антропологов в отношении как метода, так и вопросов социальной структуры, которые в наши дни являются основным объектом внимания антропологов. Мэн искренне верил в правильность сравнительно-исторического метода. Он считал, что умозаключения, не основанные на опыте и исходящие из философских и психологических аксиом, никогда не помогали понять развитие институтов права, а приводили только : Право народов (лат.). к неправильным выводам. Например, выдвигались самые фантастические теории, чтобы объяснить исчезновение смертной казни из правового кодекса Римской республики, тогда как изучение фактов показывает, считал Мэн, что это было делом чистой случайности (М 1861, 395). «Исследования юристов на деле проводятся практически так же, как проводились исследования в физике или физиологии до того, как наблюдение заняло место предположения. Теориям правдоподобным и всеобъемлющим, но абсолютно не проверенным фактами, например теориям естественного закона или общественного договора, отдается предпочтение перед трезвым исследованием предыстории общества и права» (М. 1861, 3). Все существующие теории юриспруденции, за исключением теорий Монтескье (к которому Мэн относился с величайшим уважением), упускают из виду одно обстоятельство: «Они не обращают внимания на то, что представлял собой закон в эпохи, отдаленные от того конкретного периода, когда эти теории возникли. Их создатели тщательно изучали институты своего времени и своей цивилизации, а также тех времен и цивилизаций, к которым они питали некоторую долю интеллектуальной симпатии, но, как только в их поле зрения попало архаическое состояние общества, не похожее на их собственное, они разом прекратили наблюдения и пустились в предположения» (М. 1861, 128—129). «Исследование того, чем занимались и что делали люди, будучи первобытными, может быть делом небезнадежным, но выяснить, какими мотивами эти люди руководствовались, мы достоверно уже не в силах. Все эти образы плачевного состояния человеческих существ в первые века на Земле являются результатом изначального предположения, что человечество в ту эпоху было лишено большей части благ, которыми оно окружено сейчас, и следующего за ним предположения, что в таких условиях (которые вообразил современный человек) первобытные люди должны были сохранять те же чувства и предрассудки, которыми они движимы и сегодня. В действительности же эти чувства вполне могли быть созданы и порождены теми самыми благами, которых, согласно этой гипотезе, они были как раз лишены» (М. 1861, 266—267). Предметом, который требовал настоятельного изучения, по Мэну, был тот путь, по которому двигалось развитие социальных институтов. Прежде всего его интересовал вопрос о том, каким образом право обрело свою современную форму. Этот вопрос он считал возможным разъяснить в свете того, что нам известно о наиболее ранних формах права и великих исторических движениях, которые влияли на его формирование. Можно сказать, что происхождение 106 История антропологической мысли Глава 9. Мэн 107
институтов права и составляло главный интерес Мэна. Если бы он уточнил, что его выводы относились только к тем конкретным индоевропейским народам, которые он включил в свое исследование, то избежал бы большей части критических замечаний со стороны Мак-Леннана и других ученых, отмечавших, что его заключения не являлись правильными обобщениями о первобытных обществах в целом. Действительно, в предисловии к 10-му изданию «Древнего права» (1884) Мэн вынужден был признать: «Наблюдения за дикими и чрезвычайно отсталыми народами выявили формы социальной организации, существенно отличающиеся от тех, к которым я относил истоки права, и, возможно, они относятся к случаям еще более ранней древности» (М 1884, v~vi). Затем, по ходу изложения, он также признал, что одним из источников наших знаний о ранних обществах могут являться отчеты древних наблюдателей за цивилизациями менее развитыми, чем их собственная (М. 1884, 129). Здесь он имел в виду наблюдателей вроде Тацита и полностью игнорировал все написанное о примитивных народах современного мира. Несмотря на это, а также на ряд ошибок в истолкованиях, Поллок все равно считал, что Мэн поистине создал естественную историю права . Хотя Мэн сугубо критически относился к философским обобщениям по поводу институтов права и всегда настаивал на пунктуальном осмыслении деталей, он вовсе не был просто эмпириком и не рассматривал историю как бессмысленную последовательность случайных событий. Наоборот, он выдвинул значительное число общих положений ■—■ некоторые из них были уже, а некоторые шире по степени охвата. Так, он замечал, что обычное право было кодифицировано (например, 12 таблиц в Риме) в Греции, Италии и на эллинизированном побережье Западной Азии «по существу, в идентичные периоды, т.е. не в одно и то же время, но в периоды, сходные с точки зрения относительного прогресса каждой общности» (Л1 1861, 12—13). Поллок высказывал мысль, что, разбирая вопросы о стадиях развития, следует думать не о неизбежной преемственности, а скорее о необратимом порядке: у некоторых народов законодатели существовали так же давно, как и судьи, но ни один народ, однажды принявший свод законов, не возвращался к обычному праву (Pollock 1876, 22). Чрезвычайно важен, однако же, тот факт, на какой стадии социального развития люди начинают фиксировать свои законы в письменном виде. На Западе плебейский, или народный, элемент преодолел монополию олигархии на закон и добился его письменной фиксации достаточно рано. В Индии, где прослеживалась скорее тенденция роста религиозной, а не военной или поли- тической аристократии, правящая верхушка сохранила свое могущество. Здесь письменная кодификация возникла гораздо позже, чем на Западе, и выразилась не только в своде правил, основанных на обычае, но и в своде предписаний брахманов по поводу того, каким они хотели видеть закон. Соответственно это усилило и упрочило власть жрецов, а тем самым и кастовую систему. «Пример индийского права показывает нам, какой ценностью обладает римский кодекс». Римский кодекс был составлен в то время, когда «следование обычаю было еще всеобщим, и через сто лет, возможно, было бы уже поздно. Индийское право, конечно же, было в значительной степени закреплено на письме, но какими бы древними сборники уложений, написанные на санскрите, ни являлись, они обнаруживают достаточно свидетельств тому, что были сформированы уже после того, как в них был внесен хитрый умысел» (М. 1861, 14—18). «Суровая догматичность древнейшего права, происходящая главным образом вследствие изначальной близости и отождествления последнего с религией, привязывала род человеческий к тем взглядам на жизнь и поведение, которыми люди руководствовались в то время, когда их обычаи были впервые систематизированы. Один или два народа были чудесным образом избавлены от этого бедствия, и отпрыски от их корней взрастили ряд современных обществ» (М. 1861, 83). Обобщающие положения Мэна просматриваются и в следующем. Его удивляло, что вопросу, почему западная теология так отличается от восточной, до сих пор уделялось слишком мало внимания. Его ответ на данный вопрос состоял в том, что западная теология была связана с римской юриспруденцией. В то время как греков волновали вопросы метафизики (к примеру, доктрина Св. Троицы), римляне таковыми не интересовались и попросту переняли определения греков. В тех случаях, когда римляне все-таки обсуждали метафизические вопросы, они делали это на греческом языке или в более позднее время на диалекте латинского, созданном для того, чтобы выражать греческие понятия (М. 1861, 362). Примечательно, что грекоговорящих мыслителей никогда не озадачивали вопросы свободы воли и необходимости. Это смыкается с тем фактом, что ни одно из обществ Греции «не проявило ни малейшей способности к созданию философии права. Юридическая наука — это творение Рима, и проблема свободы воли возникает лишь тогда, когда метафизические концепции начинают рассматриваться в юридических аспектах» (М. 1861, 363). Римляне с гораздо большим энтузиазмом брались обсуждать те вопросы, которые содержали правовой или 108 История антропологической мысли Тлава 9. Мэн 109
законодательный интерес: суть греха и его передаваемое^ по наследству; долг и его возмещение; необходимая и достаточная мера искупления и т.д. «Теологические размышления перешли из атмосферы греческой метафизики в атмосферу римского права» (М. 1861, 366). Таким образом, теология на Западе пропиталась юридическими представлениями и облеклась в юридическую фразеологию. Идеи Аристотеля, воспринятые римским христианством, несколько видоизменили юридический характер западной теологии, но в эпоху Реформации эта модификация была утрачена. Кальвинизм и арми-нианство имели отчетливо выраженный юридический характер. Следующее обобщающее положение Мэна заключается в том, что уголовное право происходит из гражданского, которое ему предшествует. Во всех древних законах гражданское и уголовное право представлены в неравной пропорции. Гражданская часть, по-видимому, занимает в них меньше место, ибо то, в чем мы сегодня усматриваем «гражданское право», в древних сводах законов по большей части отсутствует как таковое. Например, гражданское, или статусное, право невозможно в обществе, где все типы статусов (состояний) нивелируются общим подчинением власти отца, подобно тому как право собственности и наследования невозможно там, где земля и недвижимость передаются внутри семьи, а договорное право невозможно там, где понятие о договоре практически отсутствует (нет общества, в котором договора не было бы, но в ранних обществах представление о нем весьма зачаточно). Однако при этом преобладание «уголовного права» только кажущееся. Это собственно не уголовное право как таковое, ибо проступки рассматриваются в нем не как совершенные против общины, т.е. crirnina (преступления), а как совершенные против отдельных людей, т.е. delicta (частные правонарушения, гражданские обиды). Карательный закон древних обществ — это закон о частных обидах, или правонарушениях, или о возмещении убытков. В римском праве проступки, которые сегодня мы бы отнесли к уголовным преступлениям, трактуются как гражданские правонарушения (например, воровство, нападение, публичное оскорбление и т.д.), а иногда попросту как «греховные деяния». Когда община вмешивается, чтобы заставить нарушителя возместить причиненное им зло, она выступает в роли третейского судьи, а то, что иногда взимается как штраф, в действительности является лишь своего рода пошлиной, т.е. sacramenta (понятие имеет также параллель в англосаксонских Ъаппит и fredum). Древнейшая история уголовного права, согласно Мэну, подразделяется на четыре стадии: 1) община поначалу вмешивается непосредственно и с помощью отдельных дейст- вий мстит обидчику за причиненное зло; 2) многочисленность преступлений вынуждает законодательную власть назначать отдельные quaestiones, т.е. коллегии или комиссии по расследованию, каждой из которых предписывается исследовать конкретное обвинение и вынести наказание преступнику; 3) законодательная власть, вместо того чтобы ждать совершения преступления как повода для назначения quaestio, время от времени созывает членов комиссии, чтобы предотвратить возможность определенных видов преступлений; 4) quaestiones становятся постоянными судебными коллегиями (М. 1861, 392-393). Главы «Древнего права», оказавшие наибольшее влияние на антропологическую теорию и вызвавшие ожесточенные споры, посвящены агнатности и patria potestas, т.е. вопросам отцовской власти. Древнеримское право устанавливает «принципиальное разграничение между „агнатными" и „когнатными" отношениями3, т.е. между Семьей, которая рассматривалась как группа, основанная на общем подчинении власти патриарха, и Семьей, которая рассматривалась (в соответствии с современными идеями) как группа, объединенная фактом общего происхождения» (М. 1861, 61). Материалы, которые нам поставляет сравнительная юриспруденция, по мнению Мэна, подтверждали теорию патриархата. Самый старый родитель-мужчина, т.е. самый старший предок по восходящей линии, олицетворяет наивысшую власть в своей семье. Самые ранние из известных нам форм общества по существу являлись не совокупностями индивидов, но совокупностями семей, каждая из которых безоговорочно подчинялась своему патриарху: «Основной единицей древнего общества была семья, а современного общества — индивид» (М. 1861, 134). Под «семьей» Мэн понимал не то, что мы понимаем под ней сегодня, т.е. простую семью, а то, что нам известно как Grossfamuie, т.е. большая, или неразделенная, семья (впрочем, употребление этого термина у Мэна не всегда было однозначным). Мэн рассуждал, что в первобытных обществах элементарной группой является семья, совокупность семей образует род или клан, совокупность родов образует племя, а совокупность племен — государственное объединение. Все эти группы осознают себя кровнородственными группами, происходящими от общего предка. «История политических представлений в действительности начинается с предположения, что родство по крови является единственно возможной основой совместных политических действий» (здесь подразумевается, впрочем, что в «кровное родство» могут быть включены и чужаки, присоединенные фикцией усыновления). В этом заключается одно из самых важных 110 История антропологической мысли Глава 9. Мэн 111
обобщающих положений Мэна: именно родство, а не общность территории является основой совместных политических действий в древних обществах. Только позднее принципы родства начинают вытесняться принципами территориальной общности как силы, связующей политические группы (М 1861, 131—137). В древнем Риме с его patria potestas, прототипом первичной патриархальной власти, родитель имел jus vitae necisque*, т.е. полную власть над жизнью и смертью членов своей семьи — он мог поступать со своими детьми как ему заблагорассудится. Обязанности, налагаемые на сыновей государством, особенно военная служба, впоследствии ослабили и в конце концов подорвали отцовскую власть. Отец также мог полностью распоряжаться имуществом сыновей. Но, с другой стороны, отец был обязан кормить и обеспечивать тех, кто от него зависел, и был ответствен за все проступки своих подопечных. То, что patria potestas была институтом универсальным, согласно Мэну, вытекает из широкого распространения агнатного счета происхождения. Агнатные родственники — это «...когнатные родственники, которые ведут счет происхождения исключительно по мужской линии». «Mulier est finis famuiae» («женщина есть окончание семьи»). Или еще: «Имя женщины закрывает генеалогическую ветвь, к которой оно принадлежит» (М. 1861, 153—154). Почему же возникает именно такой способ счета происхождения? Ответ Мэна состоит в следующем: «Основанием агнатности служит не брак отца с матерью, а власть отца. Агнатная связь подразумевает людей, которые подчиняются или некогда подчинялись все той же самой отцовской власти. Поистине, с точки зрения первобытного человека, родственные отношения как таковые строго ограничиваются властью патриарха. Где начинается патриархальная власть, там начинается и родство; отсюда также следует, что усыновленные чужаки включаются в родню. Где патриархальная власть кончается, кончается соответственно и родство — так, сын, от которого отрекся отец, теряет все права в агнатной системе» (М. 1861, 154). Следовательно, потомки по женской линии не являются родственниками в такой системе, так как дети становятся подвластны мужьям женщин, а один человек не может быть субъектом двух разных patriae potestates. Поэтому единоутробные братья, т.е. сыновья одной матери от разных отцов, тоже не являются родственниками, тогда как единокровные братья, сыновья одного отца от разных жен, являются родственниками. Конечно же, власть отца должна заканчиваться со смертью родителя, «но агнатность на самом деле является матрицей, которая сохраняет отпечаток того, что рке перестало существовать» (М. 1861, 155). Здесь Мэн выдвигает принцип идентичности линиджа. В римской юриспруденции этот принцип выражен понятием о том, что «человек продолжает существовать в своем наследнике; это понятие устраняет, если можно так сказать, сам факт смерти» (М. 1861, 202). «Жизнь каждого гражданина не рассматривается как ограниченная рождением и смертью, но считается продолжением существования его праотцов, которое будет и далее продлено в его потомках» (М. 1861, 270). Следовательно, вывод Мэна таков: там, где мы находим агнатность, некогда должна была быть и patria potestas. В Древнем Риме было три формы брака: confarreatio, coemptio и U5M54. Каждая из них давала мрку значительные права на жену и ее собственность, по сути дела он владел своею женой так же, как собственной дочерью. Она переходила в manus viri*. Понятие manus первоначально отражало всю безраздельную власть, которой обладал патриарх независимо от того, распространялась ли она на семью или на материальное имущество (детей, рабов, жен, домашнюю птицу или стада), но в период позднего Рима произошла дифференциация как понятия, так и названия в соответствии с объектом, на который распространялась эта власть. По отношению к материальному имуществу или рабам она стала dominium; по отношению к детям — potestas; по отношению к прислуге — mancipium; а по отношению к жене осталась все тем же manus (M. 1861, 330).
Ви переглядаєте статтю (реферат): «МЭН (1822-1888)» з дисципліни «Історія антропологічної думки»
