Всеми признается, что бенефициар не может требовать платежа, если основной договор нарушает (международный) общественный порядок.52 Существующее прецедентное право показывает, что такие случаи крайне редки.53 Понятие (международного) общественного порядка должно толковаться в узком смысле.54 Оно не включает в себя ситуации, в которых основной договор незаконен, недействителен или не имеет силы по причине того, что он нарушает закон. Например, импортные или экспортные ограничения в стране принципала, валютные ограничения или ограничения, которые предусматривают получение лицензий, без которых сделки незаконны. Так как бенефициар може не знать о такой практике, то он разумно пытается
предохранить себя от такого рода рисков.55 Касаясь нарушения законов, которые упомянуты выше, вряд ли платеж будет произведен, если законодательство, регулирующее гарантию, признает сделку незаконной.56 Это утверждение может быть подтверждено только если применяется ограниченно. Предложенное правило не должно применяться в случаях, где, например, голландский экспортер/принципал не получил требуемой экспортной лицензии, а гарантия уже была выпущена голландским банком, хотя экспортный договор и гарантия регулируются
50Mulbert, р. 70-75 предусматривает возможность мошенничества, но осознает трудности. См. также von Westphalen. p. 200. 51Vasseur, п. 98 и D. 1986 I.R. p. 164, Moatti, Journal des NotalRes et des Avocats 1989, p. 664, von Caemmerer, FS Riese, p. 302, von Marschall и Pavicevic, Dokumentenakkreditive und Bankgarantien, p. 32, p. 61, Pleyer, WM Sonderbeilage 2/1973, p. 18, Schinnerer / Avancini, p. 316, van Lier, JT 1980, 4.1.2 p. 354. CM. Poullet, п.94, п. 309, n. 329, JCB 1982, p. 648, который считает, что гарантия защищает бенефициара от риска прекращения принципалом выполнения договора при форс-мажорных обстоятельствах, но он не исключает полностью возможности мошенничества. 52См. примеры, Brussels, 18.12.1981, Rev. Banque 1982. p. 99, Trib. com. Brussels, S. 10.1985, RDC 1986, p. 648, von Westphalen, p. 175, Zahn / Eberding / Ehrlich, 9/116, Boll, p. 122, Wymeersch, TPR 1986, p. 498, Vasseur, n. 116, Stoufflet, JDi 1987, p. 278. 53Но см. BGH, 28.04.1988, RIW 1988, p. 558. Акционер (Х) иранской компании, который покинул страну, согласилсяна роль поручителя и поместил депозит в банк, находящийся в Германии и работающий по немецким законам. Иран владел 85% акций этого банка. Иран конфисковал акции X безо всякой компенсации и стал владельцем компании. Банк отказался возвратить депозит и взаимозачел его с долгами компании и деньгами X как поручителя. Немецкий Верховный Суд подтвердил решение Апелляционного суда, который приказал банку возвратить депозит, так как конфискация нарушает немецкий порядок, заявляя, что деньги и так перешли бы к Ирану, так как он является собственником 85% акций банка.
54См. особенно Trib. comm. Namur, September 12 1994, RDC 1995,p. 68. Бельгийский суд приказал банку, который отказался платить на основании того, что договор был ничтожным в силу статьи 1855 Бельгийского Гражданского Кодекса, произвести платеж. Суд указал, что защитные аргументы подобного рода ограничиваются ситуациями нарушения основным договором общественного порядка, которой в данном случае не имела место. 55 Ср. Vasseur, №45, 125 56Результат таких событий - вот проблема, которая в одно и то же время рассматривалась в Бельгии и во Франции. Она заключалась в решении вопроса о лишении гарантии своей causa, что в свою очередь делает гарантию недействительной. Длительной дискуссии был положен конец делом Cass., 13.12.1983, D. 1984 J.p. 420, см. прим. 57.
220 Глава 14.5 голландским законодательством.57 Неполучение необходимой лицензии - вид риска, которого бенефициар пытается избежать. Кроме того, такие ограничения относятся к экспорту, а не к оплате ущерба. Также не следует позволять принципалу уйти от ответственности по причине его неспособности получить лицензию. Соответственно, нарушение явных национальных законов не является защитной аргументацией, вне зависимости от законодательства, регулирующего основной договор и гарантию. Думается, что требование платежа следует отклонить только в том случае, если основной договор незаконен по применяемому законодательству, и если законодательство, регулирующее гарантию, рассматривает сделку как явно незаконную по международным стандартам.58 В таких ситуациях, необходимо заметить, что бенефициар должен знать о незаконности.
Ви переглядаєте статтю (реферат): «Нарушение общественного порядка. Незаконность» з дисципліни «Банківські гарантії в міжнародної торгівлі»
