Цю тему логічно почати із запитань: хто може встановлювати норми в міжнародному праві? Як вони створюються? Яким чином забезпечується їх виконання? Велика частина міжнародного права абсолютно не схожа на внутрішньодержавне право. Багато міжнародних норм не виражені прямо (експліцитно) і не створені авторитетним органом. Це так звана імпліцитна нормативність. У статті 38 Статуту Міжнародного Суду Справедливості 1945 р. дається авторитетне визначення джерел міжнародного права: а) міжнародні конвенції загального чи кон кретного характеру, які встановлюють норми, визнані державами, між якими виник спір (Ьу іпе сопіе84іп£ зіаіез); б) міжнародний звичай як свідчення за гальної практики, що сприймається як право; в) загальні принципи права, визнані циві лізованими державами; г) з додержанням положень ст. 59, судові рішення і правові доктрини наивидатніших юристів різних держав як допоміжні засоби визначення правових норм. Ст. 59 Статуту МСС проголошує, що рішення Суду є обов'язковими тільки для сторін і щодо конкретної справи (ТЬе йесізіоп оі ІЬе Соигі паз по ЬіпсИп£ £огсе ехсері; Ьеішееп Іпе рагЬіез апсі іп гезресі о£ ЬЬ.&Ь рагіісиіаг сазе). Отже, МСС тільки декларує право, а не створює доктрини стереотипних рішень. Це рішення не є формально обов'язковим, але авторитетним. Фактично немає механізму забезпечення його виконання. Це допоміжне джерело права. Ст. 38 Статуту МСС не розкриває, яким чином змінюються норми міжнародного права і хто ініціює зміни.
Міжнародні організації Індивіди Резолюції ГА ООН X Під тиском індивідів та організацій Міжнародний процес правотворення можна зобразити схематично: Звичаєве право (інколи сформульоване МСС) Загальні принципи права (національні правові системи) Договірне право (часом витлумачене МСС) Отже, серед джерел міжнародного права на першому місці -міжнародні конвенції. Право міжнародних договорів - це галузь міжнародного права, яка буде розглядатись в окремому розділі. Це право регулюється Віденською конвенцією про право міжнародних договорів 1969 р., яка набула чинності в 1980 р., а для України - в 1986 р. Держави зазвичай надають перевагу договорам, оскільки вони чітко сформульовані, передбачають визначеність сторін, механізм контролю. Договір - це виражена згода держав, як правило, в письмовій формі. Міжнародне звичаєве право Згідно зі ст. 38 Статуту МСС, суть звичаю полягає в тому, що він повинен свідчити про загальну практику, яка сприймається як право. Отже, можна виділити два основних елементи у становленні звичаю: матеріальні факти, тобто поведінку (практику) держав і психологічне чи суб'єктивне переконання, що така поведінка є правом. Необхідність суб'єктивного елементу зумовлена тим, що, якщо зали-пїити визначення звичаю тільки як практику Держав, виникне проблема розмежування міжнародного права та принципів моралі. Адже певна лінія поведінки може
.44
РОЗДІЛ З
міжнародний А С правотворчий процес
бути результатом доброї волі чи очікуванням взаємних вигод. Скажімо, держави не зобов'язані дозволяти в'їзд туристам чи запускати сателіти, як і не існує закону, що зобов'язує держави надавати економічну допомогу країнам, що розвиваються. Те, що така практика має місце, не означає, що держави повинні це робити. Отже, проблема полягає в тому, як відрізнити поведінку, що викликана правовими нормами, від поведінки, зумовленої низкою інших причин, починаючи з доброї волі, ідеологічної підтримки і аж до політичного шантажу. І якщо обмежити звичаєве право тільки діями держав, цю проблему не вирішити. Ось чому і був розроблений другий елемент визначення звичаю - психологічний чинник, суб'єктивний, тобто переконання держави, яка повела себе певним чином, у тому, що вона була зобов'язана так вчинити. Це поняття, відоме в правничій термінології як оріпіо іигіз, вперше було сформульоване французьким вченим Франсуа Жене як спроба розмежувати правовий звичай з простим соціальним застосуванням (зосіаі иза£е) *. Важливість цих двох чинників дискутується вченими. Позитивісти, наголошуючи на державному суверенітеті, підкреслюють надзвичайну важливість психологічного елементу. Держави пов'язані тільки тим, на що вони погодились. Інші вчені займають протилежну позицію і вважають, що оріпіо іигіз неможливо довести, а отже, воно не має важливих наслідків. Правник-міжнародник Келсен зазначав, що суд має повноваження визначати, чи певна група дій створює звичай, а суб'єктивне сприйняття окремої держави чи групи держав не може бути остаточною інстанцією у вирішенні законності чи незаконності такої поведінки. Професор С. Туп вважає, що оріпіо іигіз не можна виміряти, отже, це юридична фікція. Отже, міжнародний звичай утворюється постійною і загальною міжнародною практикою держав, якій слідують інші держави (об'єктивний критерій) і яка розглядається міжнародним співтовариством як така, що є обов'язковою. Цей суб'єктивний елемент сприйняття права відомий як оріпіо Іигіз. Очевидним є той парадокс, що звичаєві норми, обов'язкові для всіх, виявляються в односторонніх діях окремих держав. Одностороння дія чи бездіяльність може породити звичай. Наприклад, Перу та Еквадор заявили, що розглядають 200 миль як прибережну морську смугу. Такі односторонні дії стали характерними для розвитку міжнародного морського права. Іншим прикладом може бути визначення розміру територіального моря спершу в три морські милі. З часом кілька дер- 1 МеїЬойе (ГІпіегргеіаіїоп еі Зоигсе еп РгоН РГІУЄ РОЗІЇІІ.- 1899, рага. 110. 46 РОЗДІЛ З
ав вирішИЛИ проголосити своє право на 12 миль, порушуючи чинне міжнародне право. Однак ці держави почали переко-увати інші держави, і в Міжнародній конвенції ООН з морсько-о права 1982 р. зазначається, що ширина територіального іоря становить 12 миль. Та ще до того, як ця Конвенція набула чинності, всі держави погодились, що територіальне море подовжується до 12 миль. Це вже стало звичаєвою нормою. Двосторонні дії також можуть бути джерелом звичаю, за умови їх загального прийняття. Багатостороння дія чи бездіяльність можуть кодифікувати звичай, і через процес переговорів відбувається кристалізація звичаю. Якщо норма приймається навіть не сторонами договору, це свідчить про появу звичаю. Професор М. Шо вважає, що оріпіо іигіз чи переконання, що держава зобов'язана так діяти, є тим чинником, який перетворює практику (застосування) у звичай і частину норм міжнародного права. Іншими словами, держави діятимуть певним чином, тому що переконані, що зобов'язані так діяти *. Ще Постійний Суд міжнародної справедливості Ліги Націй у 1927 р. у справі Лотус (Ьоіиз Сазе) ВИСЛОВИВ таку думку. Справа торкалась зіткнення у відкритому морі, де застосовується міжнародне право, французького корабля «Лотус» з турецьким кораблем «Боз-Курт». Декілька людей, що були на борту турецького корабля, затонули, і Туреччина звинуватила у недбалості французького вахтового. Коли «Лотус» прибув до Стамбула, французький офіцер був заарештований і звинувачений у вбивстві. Справа полягала в тому, чи має право Туреччина судити французького офіцера. Згідно з аргументом Франції, існувала норма звичаєвого права, відповідно до якої держава прапора корабля, на якому був обвинувачений, мала виключну юрисдикцію у таких випадках, а не держава жертви. На підтвердження цього Франція посилалась на відсутність попередніх кримінальних процесів у державах жертви в аналогічних ситуаціях, а звідси робила висновок про практику, яка вже стала правовим звичаєм. Суд заперечив це і проголосив, що навіть якби така практика утримування від кримінальних процесів і могла бути Доведена, це не стало б звичаєм. Суд вирішив, що «тільки за Умови, що таке утримування від кримінальних процесів базувалось на усвідомленні держав відповідного обов'язку, можна було б говорити про міжнародний звичай» 2. Отже, важливий компонент зобов'язання був відсутній, і практика залишилась практикою, нічим більше. есі.— СатЬгісіее ІІпіуегзііу Ргевз, 8Наш М. N. Іпіегпаїіопаі 1997.- Р. 67. , Зегіез А.- N0. 10, 1927.- Р. 28; 4 ІЬК.- Р. 159. міжнародний правотворчий процес
Питання про те, яким чином визначити, чи практика держав перейшла в звичаєве право, розглядається в сцравах континентального шельфу Північного моря '. У 1964-1965 рр. ФРН домовилась з Нідерландами та Данією щодо делімітації їх континентальних шельфів Північного моря. Ці домовленості тільки частково встановлювали лінію недалеко від берега, починаючи від точки, де знаходився сухопутний кордон мЬ& державами. Щоб визначити бічні чи серединні лінії точніШЄ) щО не могло бути досягнуто за згодою сторін, сторони погодились звернутись до МСС. Питання до Суду було таким: які принципи та норми міжнародного права застосовуються до делімітації між сторонами континентального шельфу $ Північному морі? Нідерланди та Данія доводили, що едід застосовувати принципи рівновіддаленості та особливих обставин («е^иі(іІ81;апсе - зресіаі сігситзіапсез ргіпсіріез»), щ0 сформульовані в статті 6(2) Конвенції про континентальний шельф 1958 р. Відповідно до цієї статті у тих випадках, коли не можна досягти згоди і якщо немає особливих обставин, які виправдовували б інший підхід, кордон повинен бути проведений згідно з принципом рівновіддаленості від найближчих точок вихідних ліній, від яких вимірюється ширина територіального моря кожної держави. В той же час ФРН наполягала на доктрині справедливої та неупередженої частку (іизі апсі е^иі1;аЬ1е зЬаге). Оскільки держава має виключне Цраво на добування природних ресурсів в межах свого континентального шельфу, питання контролю над континентальним шельфом було дуже важливим для всіх сторін даної справи, Суд вирішив, що ФРН, яка не була стороною Конвенції про континентальний шельф, не була пов'язана ст. 6. Отже, виникло запитання, яке звичаєве міжнародне право існувало щодо делімітації континентального шельфу між сторонами. Проаналізувавши 15 справ, у яких кордони континентального шельфу були делімітовані згідно з принципом рівновіддаленості (у більшості справ за домовленістю, в декількох - в односторонньому порядку), Суд дійшов висновку, що їх недостатньо, щоб говорити про практику, яка склалась і яна б свідчила, що делімітація згідно з принципом рівновіддаленості становить обов'язкову норму міжнародного звичаєвого права. Як засвідчує оріпіо іигіз, такими стали принципи, за якими делімітація повинна бути предметом домовленості між державами, і така домовленість повинна бути досягнена згідно з принципами справедливості. Одинадцятьма голосами проти шести | Суд визнав, що: 1 КогіЬ 8еа СопііпеггЬаі 8Ье1£ Сазез (Гейегаі КериЬИс оі Оегтапу V. ап<1 V. МеіЬегіапаз) [1969] І.С..І. Кер. 3.
1) використання методу рівновіддаленості делімітації не є обов'язковим для сторін; 2) не існує іншого єдиного методу делімітації, використан ня якого в усіх випадках є обов'язковим; 3) принципи та норми міжнародного права, що застосову ються до делімітації між сторонами, такі:
- делімітацію слід проводити за домовленістю відповідно до принципів справедливості, беручи до уваги всі обставини, таким чином, щоб залишити кожній із сторін якомога більше тих частин континентального шельфу, котрі є природним про довженням її суші в морі й під морем, без посягання на природ не продовження суші інших; - якщо ж площі збігаються, вони повинні бути поділені за згодою, або ж - коли згоди не дійшли - в рівних частинах, крім випадків, коли вони погоджуються на режим спільної юрисдикції, використання чи експлуатації. Звичай не обов'язково повинен бути універсальним чи глобальним. Це може бути і регіональний звичай. Так, у справі про притулок (Азуіиш Сазе)1 колумбійський уряд заявив, що має право надавати притулок перуанцю, який звернувся до колумбійського посольства в Перу. При цьому колумбійський уряд покладався не тільки на норми угод, а й на регіональний чи локальний звичай, характерний для латиноамериканських держав. Загальні принципи права Загальні принципи права - це ті основні принципи, котрі є спільними для внутрішньодержавних правових систем. Вони використовувались для заповнення прогалин у міжнародній правовій системі і для вирішення проблеми, яка в праві відома як поп ^иеі;. Існують різні погляди на те, що розуміти під загальними принципами права. Радянські юристи, наприклад професор Тункін, загальними принципами вважали основні принципи міжнародного права типу мирного співіснування. Однак ці поняття не слід плутати. Поняття загальних принципів досить спір-Не> і воно не було однозначно визначене навіть у комітеті юристів, які готували Статут МСС. Бельгійський юрист, барон Дескампс, мав на увазі поняття природного права і відносив загальні принципи до норм 1 Азуішп Сазе (СоіотЬіа V. Реги) [1950] І.С.Л. Кер. 276-277.
.48
РОЗДІЛ З
міжнародний правотворчий процес
49_
міжнародного права, визнаних правовою свідомістю цивілізованих народів. Інший член комітету Рут вважав, що уряди не довірятимуть суду, який базується на суб'єктивному понятті принципів справедливості. В той же час комітет усвідомлював, що Суд повинен мати повноваження розвивати принципи міжнародної юриспруденції. У результаті була прийнята спільна пропозиція Рута і Філлімора. Вони вважали, що принципи права слід розглядати як норми, прийняті внутрішньодержавними правовими системами всіх цивілізованих держав. Серед загальних принципів права члени комітету називали, зокрема, такі принципи, як Іех зресіаііз сіего^аі £епега1і (спеціальним законом скасовується загальний), Іех розіегіог сіего^аі; ргіогі (наступним законом скасовується попередній), гез іийісаіа (принцип юридичної чинності договору), аЬиз сіє сігоіі; (заборона зловживання правом) тощо '. Отже, Суд може застосовувати загальні принципи муніципальної юриспруденції, зокрема приватного права, щодо держав. До аналогій муніципального права часто звертаються арбітражі. Так, у справі Фабіані, між Францією та Венесуелою, арбітр звернувся до муніципального публічного права з питання відповідальності держави за дії її державних службовців, включаючи суддів, вчинені під час виконання ними своїх службових обов'язків. МСС застосовував загальні принципи досить рідко. Так, у справі фабрики Чоржов Суд стверджує, що будь-яке порушення зобов'язання викликає необхідність відшкодування, що є принципом міжнародного права 2. Загальні принципи права не слід ототожнювати із загальними принципами міжнародного права. їх можна віднести до норм звичаєвого права, до загальних принципів права, про які йдеться в ст. 38(і)(с). Прикладами таких загальних принципів міжнародного права є рівність держав, добросовісне виконання зобов'язань тощо, сформульовані в Статуті ООН. У багатьох випадках можна вивести їх походження з практики держав. Проте вони так довго застосовувались всіма в міжнародному праві, що більше не пов'язуються з державною практикою. В цілому предмет загальних принципів права частково збігається із загальними принципами міжнародного права. Однак деякі з основних принципів були виокремлені в окрему групу як зиз со£епз, які діють як більш звичайні (огсііпагу) норми 3.
Ієрархія джерел міжнародного права Питання ієрархії звичаю та договору до-ть складне. Як правило, останнє має пере-СЙгу за часом. Договори зазвичай формулюємся як кодифікація існуючого звичаю, але водночас вони, в свою чергу, можуть вийти з використання і бути замінені звичаєм. Вже згадувався загальний принцип, за яким спеціальна норма превалює над загальною нормою (Іех зресіаііз сіегоеа* 1е£І еепегаїі). у справі Вагсеіопа ТгасИоп МСС вирішив, що існує відмінність між зобов'язаннями держави стосовно міжнародного співтовариства в цілому та зобов'язаннями, які виникають уіз-а-уіз іншої держави у сфері дипломатичного захисту. Перші є зобов'язаннями ег£а отпез. Приклади їх - оголошення поза законом агресії та геноциду і захист від рабства та расової дискримінації Ч Згідно зі ст. 53 Конвенції про право міжнародних договорів 1969 р. договір є нечинним, якщо в момент його укладення він суперечить імперативним нормам міжнародного права - іиз со^епз (регетріогу погтз), таким як заборона катування, геноциду, жорстокого поводження тощо. Ці норми не дозволяють жодних обмежень за будь-яких обставин, за будь-яких надзвичайних ситуацій. Вони не є результатом державної практики, на відміну від звичаєвих норм. Однак існує й інша точка зору. Так, професор Туп вважає, що термін іиз со^епз є абсолютно непотрібним.
Ви переглядаєте статтю (реферат): «Міжнародний правотворчий процес» з дисципліни «Міжнародне публічне право»
