Конституція України проголошує, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист (ч. 2 ст. 63). Забезпечення обвинуваченому цього права є однією з основних засад судочинства (п. 6 ч. З ст. 129). Для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура (ч. 2 ст. 59). В Конституції України також закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ч. 1, 2 і 3 ст. 62).«Конституційні принципи забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист і презумпції невинуватості є важливою гарантією об'єктивного розслідування і судового розгляду справи та запобігання притягненню до кримінальної відповідальності невинних осіб. Підозрюваний --це особа, яку затримано за підозрою у вчиненні злочину або до якої застосовано запобіжний захід (наприклад, підписка про невиїзд з місця постійного проживання або тимчасового знаходження без дозволу органу діз- 93 нання чи слідчого) до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого (ч. 1 ст. 43і КПК). Обвинувачений — це особа, щодо якої є досить доказів, які вказують на вчинення нею злочину, і на цій підставі слідчим винесено постанову про притягнення її як обвинуваченого (ч. 1 ст. 43 КПК). Після віддання до суду обвинувачений називається підсудним, а після винесення вироку — засудженим або виправданим. Право вказаних осіб на захист включає як право захищатися від підозри чи обвинувачення, так і право на захист своїх особистих і майнових інтересів. Функція захисту виникає одночасно з функцією обвинувачення і здійснюється паралельно з нею на всіх етапах руху кримінальної справи, поки існує обвинувачення. Функцію обвинувачення в кримінальному процесі здійснюють слідчі органи, прокурор, громадський обвинувач, а також потерпілий, цивільний позивач та їх представники. Це — сторони обвинувачення. Функцію захисту від підозри й обвинувачення здійснюють підозрюваний, обвинувачений, підсудний і засуджений (надалі для стислості ми будемо говорити переважно про обвинуваченого), їх захисник, громадський захисник, а також цивільний відповідач та його представник. Це • - сторони захисту. Оскільки сторони обвинувачення і захисту відстоюють кожна свою позицію, свій процесуальний інтерес, кримінальний процес набуває змагального характеру, що забезпечує повне, всебічне і об'єктивне дослідження всіх обставин справи та її правильне, з врахуванням законних інтересів сторін, вирішення. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є однією з основних засад судочинства (п. 4 ч. З ст. 129 Конституції України). Обвинувачений заінтересований в тому, щоб не бути: притягнутим до кримінальної відповідальності і засудженим, якщо він є невинним, або за більш тяжкий злочин, ніж той, який дійсно вчинив; без встановлених законом підстав підданим арешту та іншим заходам процесуального примусу; підданим несправедливому покаранню, тобто такому, яке призна- 94 чено без врахування характеру і ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного й обставин справи, які пом'якшують чи обтяжують відповідальність; обмеженим у правах, наданих законом; щоб була надана можливість реалізувати ці права і були забезпечені його особисті і майнові права. Це — законні інтереси обвинуваченого, вони включаються в його право на захист у кримінальному процесі. Забезпечення охорони особистих і майнових прав підозрюваного й обвинуваченого слідчими органами і судом полягає в обов'язку цих органів: не розголошувати без необхідності обставин їх особистого життя; не провадити дій, які принижують гідність цих осіб або є небезпечними для їх здоров'я; повідомити про затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину, сім'ю, якщо місце її проживання відоме; повідомити про арешт підозрюваного або обвинуваченого і його місце перебування дружину або іншого родича, а також сповістити про це за місцем роботи або навчання; якщо обвинувачений є іноземним громадянином — направити постанову про арешт в Міністерство закордонних справ України; вжити заходів піклування про неповнолітніх дітей, до охорони майна і житла заарештованого чи засудженого до позбавлення волі; дати дозвіл родичам на побачення із заарештованим чи засудженим; скасувати запобіжний захід або постанову про відсторонення обвинуваченого від посади, якщо в їх подальшому застосуванні немає необхідності; вжити заходів до відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного засудження, затримання чи арешту. Порушення права на захист завжди означає істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону і є однією з найбільш поширених підстав для скасування вироків або інших рішень у справі. Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист полягає в тому, що закон: наділяє їх як учасників процесу такою сукупністю процесуальних прав, використання яких дозволяє їм особисто захищатися від підозри чи обвинувачення у вчиненні злочину, обстоювати свої законні інтереси; надає згаданим особам право скористатися юридичною допомогою захисника; покладає на особу, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суддю і суд обов'язок до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного 95 роз яснити їм право мати захисника І скласти про це протокол, надати їм можливість захищатися встановленими законом засобами від пред'явленого обвинувачення, забезпечити охорону їхніх особистих і майнових прав (ст. 21 КПК), а також забезпечити безпеку підозрюваному, обвинуваченому, захиснику, законному представнику, членам сімей та близьким родичам цих осіб (ст. 2 Закону про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві1). Найбільш ефективним засобом забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист є участь захисника в кримінальному процесі, оскільки через юридичну необізнаність, а також психологічний шок, стан пригніченості, викликані фактом затримання, пред'явлення обвинувачення і засудження, вони неспроможні самі повністю реалізувати свої процесуальні права, особливо тоді, коли перебувають під вартою, тобто в ізоляції. Для надання юридичної допомоги, психологічної підтримки їм необхідно звернутися до сторонньої особи, незалежної від слідчих органів, прокурора і суду, якій би вони повністю довіряли і могли з нею радитись і спілкуватися на засадах довірительності, конфіденційності. Закон визнає участь захисника при провадженні дізнання, попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції обов'язковою, крім випадків добровільної відмови підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від захисника (ст. 45 КПК), причому є випадки, коли добровільна відмова від захисника не може бути прийнята (ч. З ст. 46 КПК). Як захисники до участі в кримінальних справах допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а за згодою підсудного — і близькі родичі, опікуни або піклувальники (ч. 1 ст. 44 КПК). На практиці захисниками є переважно адвокати. Закон передбачає участь захисника в справі за угодою і за призначенням. Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним, його законними представниками, родичами або іншими особами за його дорученням або на їх 1 Голос України. 1994. 2 березня. 96 прохання (ч. 1 ст. 47 КПК) Це відповідає прийнятим на VIII Конгресі ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 р. в Нью-Йорку «Основним положенням про роль адвокатів», які передбачають, що будь-яка людина вправі звернутися за допомогою для підтвердження своїх прав і захисту на всіх стадіях кримінальної процедури (п. 1) і що обов'язком урядів є забезпечення можливості кожному бути інформованим компетентними владами про його право отримати допомогу адвоката за його вибором при арешті, затриманні чи поміщенні в тюрьму або обвинуваченні в кримінальному злочині (п. 5). Конституція України проголошує, що кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ч. 1 ст. 59). Захисник за призначенням (причому лише з числа адвокатів) залучається до участі в справі особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом через адвокатське об'єднання у випадках, коли відмова від захисника не може бути прийнята і він не запрошений підозрюваним, підсудним або іншими переліченими вище посадовими особами. На прохання підозрюваного, обвинуваченого, підсудного участь захисника в справі забезпечується особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею чи судом і в інших випадках (наприклад, коли обвинувачений перебуває під вартою, не знає будь-кого в даній місцевості, є малозабезпеченим тощо). «Основні положення про роль адвокатів» передбачають, що особа, яка не має адвоката, у випадках, коли інтереси правосуддя вимагають цього, повинна бути забезпечена допомогою адвоката, який має відповідну компетенцію і досвід ведення справ, щоб забезпечити їй ефективну юридичну допомогу без оплати з її сторони, якщо у неї немає необхідних коштів (п. 6). Конституція України також встановлює, що кожен має право на правову допомогу, а у випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно (ч. 1 ст. 59). В разі участі адвоката в кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпеченість оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 47 КПК). Слідчий орган, суддя і суд не вправі відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі бере участь 97 захисник за призначенням. У цьому разі останній замінюється захисникам за угодою. Якщо підозрюваний, обвинувачений чи підсудний висловили бажання мати певного захисника, то заміна його іншим без їх згоди, відсутності даних про неможливість участі обраного захисника в справі протягом тривалого строку є порушенням права на захист, бо замінити одного захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного обвинуваченого, підсудного. В тих випадках, коли явка для участі в справі захисника, якого обрав підозрюваний, неможлива протягом 24 годин, а захисника, обраного обвинуваченим чи підсудним, — протягом 72 годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд або суддя пропонують їм запросити іншого захисника або забезпечують його самі. Обов'язок забезпечити участь захисника в такому випадку покладається на керівника адвокатського об'єднання за місцем провадження справи (ч. З ст. 47 КПК). Підозрюваний, обвинувачений, підсудний вправі в будь-який момент провадження відмовитися від захисника. Така відмова допускається лише з їх ініціативи, має бути добровільною, за наявністю реальної можливості участі адвоката в справі і не може бути перешкодою для продовження участі в справі прокурора або громадського обвинувача, а також захисників інших підозрюваних, обвинувачених чи підсудних. Слідчі органи, суддя і суд повинні з'ясувати, чи не є відмова від захисника вимушеною, наприклад, через відсутність коштів на оплату допомоги адвоката або неявки його в судове засідання. Встановивши вимушеність відмови, вони зобов'язані забезпечити участь захисника в справі. Якщо з'ясується, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний відмовляється від захисника через відсутність коштів на оплату його допомоги, слідчі органи, суддя і суд повинні роз'яснити, що вони вправі звільнити їх повністю або частково від оплати юридичної допомоги а оплата праці адвоката провадитиметься за рахунок держави. Відмова від захисника не може бути прийнята особою, яка провадить дізнання, слідчим, судом чи суддею: 1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років; 2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі та інші) 98 не можуть самі реалізувати своє право на захист; 3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство; 4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає смертну кару; 5) при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру (ч. З у ст. 46 КПК). За загальним правилом захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення і може, таким чином, брати участь у справі в стадії попереднього розслідування і в усіх судових стадіях кримінального процесу, включаючи стадію виконання вироку. Але в трьох випадках захисник допускається до участі в справі і до пред'явлення обвинувачення: а) в разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення — з моменту оголошення їй протоколу про затримання або постанови про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше 24 годин з моменту затримання; б) у справах про суспільне небезпечні діяння, вчинені особами у стані неосудності, а також про злочини осіб, які захворіли на душевну хворобу після вчинення злочину, — з моменту отримання доказів про душевне захворювання особи; в) у справах про суспільне небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, які не досягли віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, -- з моменту ознайомлення неповнолітнього та його батьків або осіб, що їх замінюють, з постановою про закриття справи і з матеріалами справи, а в разі поміщення неповнолітнього до приймальника-розподільника — не пізніше 24 годин з моменту поміщення (ч. 2, 3, 5 ст. 44 КПК). Адвокат не вправі відмовитися від захисту підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ч. 1 ст.-7 Закону про адвокатуру, ч. 8 ст. 43 КПК). Є різні думки з приводу того, з якого моменту захист вважається прийнятим адвокатом. «Моментом прийняття адвокатом на себе захисту слід вважати пред'явлення ним ордера юридичної консультації органам попереднього слідства чи суду», — пише З.З.Зінатуллін1. Іншої думки додержує Ю.І.Стецовський: захист може вважатися прийнятим не Зинатуллин 3.3. Общие проблеми обвинения и защиты по уголовным делам. — Ижевск. 1989. — С. 47. 99 з моменту одержання ордера і пред'явлення його слідчому чи судді, а лише після виявлення згоди обвинуваченого з позицією, яка намічена адвокатом1. Мабуть, перша думка є більш правильною, бо вироблення адвокатом своєї позиції в справі і ознайомлення з нею обвинуваченого означає по суті, що адвокат вже включився до захисту. Але закон містить й перелік обставин, що виключають участь у справі особи як захисника. Адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги у випадках, коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або брав участь як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках (ч. 2 ст. 7 Закону про адвокатуру), коли адвокат брав участь в даній справі як представник цивільного позивача, цивільного відповідача, підлягає допиту як свідок, є родичем обвинувача або потерпілого (ч. 1 ст. 61 КПК). Адвокати -- народні депутати України не можуть брати участь у справах проти держави, а також бути захисниками осіб, які обвинувачуються у державній зраді (ч. З ст. 5 Закону про статус народного депутата України2). Один і той же адвокат не може бути захисником двох або декілька підозрюваних, обвинувачених, підсудних, коли інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого (ч. 2 ст. 47 КПК). За наявності цих обставин адвокат повинен відмовитися від виконання обов'язків захисника в справі (в останньому випадку — залишитися захисником лише одного з підозрюваних, обвинувачених, підсудних або тих з них, інтереси захисту яких не є суперечливими). На цих же підставах він може бути усунутий від участі в справі за постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або за ухвалою суду (ч. З ст. 61 КПК). 1 Стецовский Ю.И. Советская адвокатура. — М., 1989. — С. 232—233. 2 Відомості Верховної Ради України. 1993. № 3. Ст. 17. 100 Незнання захисником мови, якою ведеться розслідування чи судовий розгляд справи, не є підставою для усунення адвоката від участі в справі. В таких випадках треба забезпечити участь перекладача в процесі. Повноваження адвоката на участь у справі повинно бути підтверджено відповідним свідоцтвом, а також ордером про наявність угоди чи доручення на участь у справі1. Адвокат зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що знімають підозру з підозрюваного, виправдують обвинуваченого, підсудного або пом'якшують чи виключають його кримінальну відповідальність, надаючи їм необхідну юридичну допомогу (ч. 1 ст. 7 Закону про адвокатуру, ч. 1 ст. 48 КПК). Засоби захисту - це передбачені законом процесуальні дії адвоката, спрямовані на виконання професійних обов'язків. Вказаний обов'язок адвокат несе перед своїм підзахисним, а не перед слідчими органами, прокурором і судом, бо вони не мають права перекладати обов'язок доказування на обвинуваченого (ч. 2 ст. 22 КПК), а отже, і на його захисника. При несумлінному або некваліфікованому здійсненні адвокатом своїх обов'язків перед підзахисним останній вправі відмовитися від нього і вимагати повернення внесеної плати повністю або частково (залежно від обсягу і якості роботи, виконаної адвокатом), в тому числі і через суд в разі виникнення спору (ч. З ст. 12 Закону про адвокатуру). Але сам адвокат ні під яким приводом (наприклад, розбіжності з обвинуваченим у питаннях тактики, засобів здійснення захисту, визнання чи заперечення вини), крім випадків, коли є обставини, що виключають його участь в даній справі, не вправі прямо чи побічно спонукати підзахисного відмовитися від його допомоги. Така відмова, як і відмова під впливом рекомендацій слідчих органів, прокурора чи судді, не може розглядатись як добровільна. Беручи участь у справі, адвокат може сприяти слідчим органам і судові у встановленні лише тих обставин, що випра-вдують підзахисного, пом'якшують або виключають його кри- Пункт 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» // Правовісник. — К., 1996. — № 1. — С. 36. 101 мінальну відповідальність, і в цих межах він сприяє виконанню завдань кримінального судочинства, а здійснюваний ним кримінальний захист є, за висловом А.Ф.Коні, «суспільним служінням»1. «Він повинен бути лише правозаступником... бути не слугою свого клієнта і не пособником йому в намаганні уникнути заслуженої кари правосуддя, але помічником і порадником людини, яка, за його щирим переконанням, невинна зовсім або зовсім не так і не в тому винна, як і в чому обвинувачують»2. Адвокат не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі. «Адвокати не повинні ідентифікуватися з їх клієнтами і справами клієнтів у зв'язку з виконанням їх професійних обов'язків», — вказується в документі ООН «Основні положення про роль адвокатів» (п. 18). Навіть якщо підзахисний визнає себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, адвокат вправі за наявністю для цього підстав відстоювати перед слідчим і судом його невинність чи меншу винність. Коли ж він заперечує свою вину, а адвокат переконаний у його винності, то колізія (розбіжність) позицій підзахисного і захисника в даному питанні недопустима. У цьому випадку адвокат не вправі діяти за своїм внутрішнім переконанням, бо він фактично стане своєрідним обвинувачем і суддею, який вирішує питання про винність свого підзахисного. Така позиція адвоката, яка призведе або може призвести до погіршення процесуального стану підзахисного, не може бути висловлена. Відома лікарська заповідь: «Не зашкодь!» повністю діє і тут. Адвокат повинен побудувати захист, визначити його засоби і способи, грунтуючись на показаннях підзахисного, який заперечує свою вину, і на оцінці інших доказів у справі. «Адвокат завжди повинен бути лояльним до інтересів свого клієнта», — в «Основних положеннях про роль адвокатів» (п. 15). Закон про адвокатуру Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процесе / Собр. соч. в 8-ми томах. Т. 4. — М., 1967. С. 132. 2 Там же. 102 встановлює, що при здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат не має права використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення (ч. 2 ст. 7). Деякі вчені та адвокати допускають можливість альтернативної позиції, яка полягає в тому, що захисник підтримує позицію підсудного, який заперечує свою вину у вчиненні злочину, ставлячи питання про його виправдання, але одночасно дає інше тлумачення обставин справи, яке виходить з можливого визнання його винним, і висловлює міркування про міру покарання на той випадок, якщо суд не прийме пропозицію про виправдання. Проте, на нашу думку, альтернативна позиція адвоката є неприйнятною, бо свідчить про його невпевненість у невинності підсудного, послаблює позицію захисту. Судові має бути висловлений тільки один кінцевий висновок. Якщо встановлені факти дозволяють зробити не один, а кілька висновків, що випливають з них, необхідно зупинитися на тому, що є найбільш сприятливим для підзахисного. Однак при цьому адвокат повинен так побудувати свої доводи, щоб вони охоплювали всі можливі судження про винність, кваліфікацію злочину, наявність обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного. На все, що має хоч найменше значення для захисту, повинно бути звернуто увагу суду. Визначаючи свою правову позицію, адвокат не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Адвокат не є вільним у визначенні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту1 є незалежним. Процесуальна самостійність адвоката не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих процесуальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підзахисному не байдуже, якими способами буде обстоюватися правова позиція. Адвокат повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, Щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції. Про поняття тактики і методики захисту див.: Варфоломеєва Т.В. Криминалистика й профессиональная деятельность защитника. — К., 1987. С. 48, 132. 103 Щодо правової позиції адвоката в справі не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему постанову судді чи ухвалу суду (ч. З ст. 10 Закону по адвокатуру, ч. 11 ст. 48 КПК). Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю, її предметом є питання, з якими громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, забороняється розголошувати і використовувати в інтересах своїх або третіх осіб не тільки адвокату, але й помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об'єднань (ч. 1 і 3 ст. 9 Закону про адвокатуру). Важливою гарантією збереження адвокатської таємниці є заборона вимагати від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомості, що становлять таку таємницю. По цих питаннях вони не можуть бути допитані як свідки (ч. 1 ст. 10 Закону про адвокатуру). Документи, пов'язані з виконанням адвокатом обов'язків захисника у кримінальній справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею і судом без згоди захисника (ч. 10 ст. 48 КПК). Збереження, охорона адвокатської таємниці забезпечує довірительність, конфіденційність у стосунках адвоката з клієнтом. «Між захисником і тим, хто в тривозі і тузі від обвинувачення, яке грізно насунулося, звертається до нього з надією на допомогу, встановлюється тісний зв'язок довіри і щирості, - зазначав А.Ф.Коні. — Захисникові відкриваються тайники душі, йому намагаються роз'яснити свою винність чи пояснити своє падіння і свою ганьбу, яка приховується від інших, такими подробицями особистого життя і сімейного побуту, щодо яких сліпа Феміда повинна бути і глуха»1. З моменту допущення до участі в справі адвокат наділений такою сукупністю прав, яка дозволяє йому успішно здійснювати функцію захисту в справі. Зокрема, він вправі: до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним 1 Кони А.Ф. Вказ. праця. — С. 53—54. 104 побачення віч-на-віч, а після першого допиту — без обмеження їх кількості і тривалості; мати побачення із засудженим і особою, до якої застосовано примусові заходи медичного характеру; бути присутнім при допитах підозрюваного і обвинуваченого, а також при провадженні інших слідчих дій, виконуваних з їх участю або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого чи його захисника; з дозволу особи, яка провадить дізнання, або слідчого брати участь і в інших слідчих діях; застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи — з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого, а в суді, якщо справа розглядається у відкритому судовому засіданні, — з дозволу судді чи суду; ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства — з усіма матеріалами справи; виписувати з матеріалів справи, з якими він ознайомився, необхідні відомості; брати участь у судовому розгляді справи; подавати докази і заявляти клопотання і відводи; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду (ч. 2 ст. 48 КПК). Ці права конкретизуються в Кримінально-процесуальному кодексі щодо до окремих стадій кримінального процесу і процесуальних дій. їх ми розглянемо пізніше. Одним із складових елементів здійснення захисту є бесіди адвоката з обвинуваченим, під час яких йому даються консультації з правових питань, намічається правова позиція, з'ясовуються обставини, що сприяють захисту, оцінюються докази, зібрані на підтвердження обвинувачення, аналізуються доводи, які обвинувачений наводить на їх спростування. Побачення адвоката з обвинуваченим, який перебуває під вартою, наодинці сприяє довірительності в їх стосунках. Присутність же сторонньої особи зашкодила б авторитету адвоката в очах підзахисного, зменшила б довіру до нього, не дозволила б встановити психологічний контакт з підзахисним. «Основні положення про роль адвокатів» також передбачають, що затриманій, заарештованій або поміщеній в тюрму особі повинні бути забезпечені необхідні умови, час і засоби для зустрічі чи 105 комунікацій і консультацій з адвокатом без затримки, перешкод і цензури, з повною їх конфіденційністю. Такі консультації можуть бути в полі зору, але за межами чутності уповноважених посадових осіб (п. 8). В ході ознайомлення з матеріалами справи зіставляються й аналізуються докази, формуються окремі елементи правової позиції адвоката, намічаються питання, які необхідно з'ясувати у підзахисного і при провадженні слідчих і судових дій, з яких й необхідно заявити клопотання. Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату з зв'язку з виконанням ним професійних обов'язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора (ч. 2 ст. 9 Закону про адвокатуру). Адвокати, винні в розголошенні таких даних, несуть кримінальну відповідальність за ст. 181 Кримінального кодексу. Адвокат не вправі здійснювати слідчих і судових дій по збиранню і перевірці доказів, бо це за чинним законодавством є виключною компетенцією слідчих органів, прокурора, судді і суду. Але він має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в кримінальних та інших справах, зокрема: запитувати і одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян — за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань (ст. 6 Закону про адвокатуру, ч. 3 ст. 48 КПК). Ці документи, а також предмети, що можуть мати значення для справи як речові докази, адвокат вправі подати слідчим органам, прокурору, судді і суду (ч. 2 ст. 66 КПК), які, приєднавши до кримінальної справи, використовують їх як джерела доказів. Деякі вчені і чимало адвокатів висловлюються за те, щоб надати адвокату більші можливості по збиранню і перевірці доказів. Тут є над чим поміркувати. Це розширило б дію принципу змагальності в стадії попереднього розслідування кримінальної справи, але могло б обмежити принцип публічності і призвести до паралельного розслідування в одній і тій 106 же справі, що характерно для англ о-американського обвинувального (або змагального) кримінального процесу, а не для змішаної, континентальної форми кримінального процесу, яка діє у нашій країні. Одним з найбільш дійових засобів, який дозволяє адвокату виконувати свої професійні обов'язки в кримінальному процесі, є заявления клопотань. З їх допомогою він доводить до відома слідчого, прокурора і суду свою думку про доведеність обвинувачення, обгрунтованість кваліфікації, доцільність прийняття конкретних процесуальних рішень, сприяє збиранню, перевірці й оцінці доказів. Клопотання адвоката -це письмове або усне офіційне його звернення до осіб, які уповноважені здійснювати кримінально-процесуальну діяльність по доказуванню і приймати рішення в справі, про вчинення цими особами дій, що входять до їх компетенції, спрямоване на захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Заявления клопотань адвокатом є однією з форм його участі в доказуванні і впливу на вирішення справи. Перед тим, як заявити клопотання, у адвоката має сформуватися тверда переконаність в тому, що воно не потягне за собою погіршення становища підзахисного. Адвокат також повинен з'ясувати його думку про необхідність заявления клопотання, узгоджує з ним зміст, повідомляє про те, як можуть бути використані в інтересах захисту дані, одержані в результаті задоволення клопотання, які рішення в справі можуть бути прийняті за клопотанням. Адвокат не вправі сам, навіть на вимогу підзахисного, заявляти клопотання і надавати допомогу йому в складанні клопотання, якщо воно побудовано на сфальсифікованих відомостях і даних, одержаних незаконним шляхом. В клопотаннях адвоката можуть ставитися питання про витребування і приєднання до справи документів і предметів, про виклик нових свідків, проведення допитів, очних ставок та інших слідчих і судових дій, про скасування або зміну запобіжного заходу, про закриття справи тощо. Слідчий зобов'язаний розглянути клопотання адвоката про виконання будь-яких слідчих дій в строк не більше трьох Діб і задовольнити його, якщо обставини, про встановлення 107 яких заявлено клопотання, мають значення для справи (ч. 1 ст. 129 КПК). Якщо адвокат під час судового розгляду справи заявив клопотання про виклик нових свідків і експертів, витребування і приєднання до справи нових доказів, він повинен вказати, для встановлення яких обставин це необхідно. Вислухавши думку прокурора та інших учасників судового розгляду, суд розв'язує клопотання мотивованою ухвалою, а суддя — постановою (ч. 2 і 3 ст. 296 КПК). Адвокат вправі заявляти відвід слідчому, особі, що провадить дізнання, прокурору, судді і всьому складу суду, громадському обвинувачу, перекладачу, експерту, спеціалісту, секретарю судового засідання. Підстави для відводу передбачені Кримінальне- процесуальним кодексом. Наприклад, суддя не може брати участь в розгляді кримінальної справи, якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого, брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача або розглядав у цій справі скаргу на постанови про відмову в порушенні справи, про закриття справи або на санкцію прокурора на арешт; якщо він особисто або його родичі заінтересовані і результатах справи; за наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді. У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою (ст. 54 КПК). Адвокат може оскаржити будь-які дії і рішення слідчих органів, прокурора, судді і суду (наприклад, постанови про закриття справи, обрання запобіжного заходу, відмову в задоволенні клопотання, вирок суду), які, на його думку, завдають шкоди законним інтересам підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. Дії слідчого можуть бути оскаржені прокуророві як безпосередньо, так і через слідчого. Слідчий зобов'язаний протягом доби направити прокуророві скаргу, що надійшла до нього, разом із своїми поясненнями. Прокурор протягом трьох днів після одержання скарги зобов'язаний розв'язати її і пові- 108 домити про результати адвоката. Рішення прокурора може бути оскаржене адвокатом вищестоящому прокуророві (ст. 234, 235 КПК). Скарга адвоката на дії прокурора при проведенні ним попереднього слідства або окремих слідчих дій у справі подається вищестоящому прокурору, який повинен розв'язати її протягом трьох днів і про результати повідомити адвоката (ст. 236 КПК). Постанова слідчого про закриття справи може бути оскаржена прокуророві в семиденний строк від дня одержання адвокатом письмового повідомлення або копії постанови про закриття справи. Прокурор знайомиться з справою і не пізніше ЗО днів з дня надходження скарги скасовує постанову і відновлює попереднє слідство або залишає скаргу без задоволення, про що повідомляє адвоката. В разі відмови прокурора скасувати постанову, а також у разі відмови вищестоящого прокурора скасувати постанову підпорядкованого прокурора про закриття справи адвокат може подати скаргу до районного (міського) суду (ст. 215, 236, 2365 КПК). Санкція прокурора на арешт підозрюваного або обвинуваченого також може бути оскаржена адвокатом до районного (міського) суду за місцезнаходженням прокурора, який дав санкцію на арешт (ст. 2363 КПК). З моменту допущення до участі в справі в стадії попереднього розслідування адвокат вправі: бути присутнім при допиті підозрюваного, пред'явленні обвинувачення і допитах обвинуваченого, причому в справах глухих, німих, сліпих і неповнолітніх його присутність є обов'язковою (ст. 144, 438 КПК), при провадженні інших слідчих дій, виконуваних за участю підозрюваного, обвинуваченого або за їх клопотанням чи клопотанням захисника (наприклад, очної ставки, пред'явлення для впізнання, відтворення обстановки та обставин події); ставити запитання підозрюваним, обвинуваченим, свідкам, потерпілим, експертам, при цьому слідчий може відвести запитання, поставлене адвокатом, але зобов'язаний занести його до протоколу слідчої дії; подавати письмові зауваження з приводу неправильності або неповноти запису в протоколі відомостей про слідчу дію, в якій він брав участь. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий повинні своєчасно повідомити 109 адвоката про час І місце провадження слідчих дій, які виконуються з участю підозрюваного або обвинуваченого чи за клопотанням захисника. Останній зобов'язаний своєчасно з'явитися для участі у провадженні тих процесуальних дій, в яких його участь є обов'язковою. В разі неявки захисника слідчі дії, в яких його участь не є обов'язковою, провадяться без нього (ч. 4, 5, 6 і 7 ст. 48 КПК). Після закінчення попереднього слідства адвокат має право разом з обвинуваченим або сам ознайомитися з усіма матеріалами справи, які повинні бути підшитими і пронумерованими. Обвинуваченого і його адвоката не можна обмежувати в часі, потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи. Однак якщо вони явно намагатимуться затягнути закінчення справи, слідчий вправі своєю мотивованою постановою визначити певний строк для ознайомлення з матеріалами справи. Така постанова підлягає затвердженню прокурором (п. 6 ст. 218 КПК). При ознайомленні з матеріалами справи адвокат має право: робити виписки, мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати йому зміст обвинувачення, обмірковувати з ним питання про заявления клопотань, подавати докази, заявляти відводи, оскаржувати дії та рішення слідчого і прокурора (ст. 219 КПК). У справах про злочини, за які мірою покарання може бути призначено смертну кару, питання про віддання обвинуваченого до суду вирішується не суддею одноособово, як у всіх інших справах, а колегіальне — розпорядчим засіданням суду в складі судді та двох народних засідателів (ст. 237, 238 КПК). За розсудом судді або суду в розпорядче засідання може бути викликано адвоката і вислухано його думку з приводу заявленного ним клопотання (ст. 240 КПК). Якщо суд у розпорядчому засіданні виніс ухвалу про закриття кримінальної справи, адвокат вправі в семиденний строк від дня одержання її копії оскаржити цю ухвалу до вищестоящого суду в частині, яка стосується підстав і мотивів закриття справи (ст. 252 КПК). В разі прийняття суддею чи судом у розпорядчому засіданні рішення про віддання обвинуваченого до суду адвокат повідомляється про день розгляду справи в судовому засіданні не пізніше як за три доби до дня розгляду справи (ст. 254 КПК). 110 До прийняття рішення про день і місце слухання справи в судовому засіданні суддя або суд попередньо узгоджують із захисником і прокурором можливість їх участі у цей час у судовому засіданні (п. 10 ст. 253 КПК). У стадії судового розгляду справи найбільш повно порівняно з іншими стадіями реалізуються всі демократичні принципи кримінального процесу, в тому числі змагальності, презумпції невинуватості обвинуваченого, гласності, усності, безпосередності дослідження доказів. Сторони обвинувачення і захисту є рівноправними і через те мають більші можливості для формування і обстоювання своїх процесуальних позицій у справі. Під час судового розгляду справи адвокат сприяє підсудному в здійсненні його прав і захисті законних інтересів. Він має право на побачення з підсудним, бере участь у дослідженні доказів, тобто в допитах підсудного, потерпілого, свідків, експертів, пред'явлені для впізнання особи чи предметів, призначенні експертизи, огляді речових доказів, документів, місця події, порушує перед судом клопотання про витребування і приєднання до справи нових доказів, що виправдують підсудного або пом'якшують його відповідальність, заявляє інші клопотання, викладає суду свою думку про клопотання інших учасників судового розгляду, бере участь в судових дебатах, висловлюючи свою думку про значення перевірених доказів у справі, про наявність обставин, що виправдовують підсудного чи пом'якшують його відповідальність, а також свої міркування з приводу застосування кримінального закону та міри покарання (ст. 266 КПК). Ефективність захисту багато в чому залежить від рівня підготовки адвоката до участі в судовому розгляді кримінальної справи. Зокрема, він повинен ретельно вивчити матеріали справи, зробити необхідні для захисту виписки і нотатки, грунтовно переговорити з підзахисним і погодити з ним правову позицію, інші практичні питання захисту, намітити докладний план захисту, де передбачити заявления клопотань у підготовчій частині судового розгляду, пропозиції про порядок Дослідження доказів, визначити основні пункти захисту, конкретні процесуальні дії (допити окремих осіб, постановку питань експерту, оголошення документів тощо). 111 Адвокату слід мати на увазі, що, беручи участь у судових дебатах, він вправі посилатися тільки на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні (ч. З ст. 318 КПК), і що суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні (ч. 2 ст. 323 КПК). Через це він повинен брати активну участь в судовому слідстві з тим, щоб допомогти судові дослідити всі докази, з'ясувати всі обставини справи, які виправдовують підсудного, пом'якшують його вину або звільняють від кримінальної відповідальності. Позиція адвоката, тобто його думка з питань вини і відповідальності підсудного, визначається протягом усього судового розгляду, але остаточно формулюється і доводиться до відома суду та учасників судового розгляду лише в його промові під час судових дебатів. При цьому враховується і висловлена суб'єктами сторони обвинувачення позиція, бо відповідно до закону (ч. 2 ст. 318 КПК) захисник бере участь у судових дебатах останнім, після того, як з промовами уже виступили прокурор, громадський обвинувач, потерпілий і його представник (останні — в справах приватного обвинувачення, а також в яких прокурор або громадський обвинувач не бере участі), цивільний позивач, цивільний відповідач або їх представники, громадський захисник. За своєю структурою захисна промова адвоката може складатися з таких частин: вступної, викладу фактичних обставин справи, аналізу й оцінки доказів, розбору юридичної сторони пред'явленого обвинувачення, характеристики особистості підсудного і при необхідності - - потерпілого, аналізу причин злочину та умов, які сприяли його вчиненню, міркувань з приводу виду і міри покарання, цивільного позову і, нарешті, заключної. Виголошуючи свою промову, адвокат повинен точно і правдиво викладати фактичні обставини справи, досліджені в суді докази, не перекручувати їх та позицію, аргументи сторони обвинувачення, не знущатися над потерпілим, бо «нема гіршого прийому захисту, як несправедливі причіпки і нападки на потерпілих»1. Суд не вправі обмежувати тривалість захисної промови адвоката певним часом. Суддя або головуючий у судовому 1 Сергєич П. Искусство речи на суде. — М., 1988. — С. 321. .112 засіданні зупиняє адвоката лише в тих випадках, коли він у промові виходить за межі розглядуваної справи (ч. 4 ст. 318 КПК). Після закінчення промов учасники судових дебатів мають право обмінятися репліками. Право останньої репліки належить захисникові (ч. 5 ст. 318 КПК). Обмін репліками не повинен перетворюватись у лайку сторін обвинувачення і захисту. В своїй репліці адвокат коротко, в стислій і коректній формі може звернути увагу суду на перекручення фактів, позиції захисту, на домисли та принципово неправильні судження, допущені прокурором або іншими суб'єктами сторони обвинувачення в їх промовах і репліках. Адвокат, який брав участь у судовому засіданні, протягом трьох діб з дня складення протоколу судового засідання має право ознайомитися з ним і подати письмові зауваження, вказавши на його неправильність або неповноту. Суддя, який головував у судовому засіданні, розглядає зауваження і в разі згоди з ними посвідчує їх правильність, а при незгоді вони вносяться на розгляд судового засідання, як правило, в тому ж складі суду, який розглядав справу. Якщо ж це неможливо, зауваження розглядаються судом, у складі якого повинно бути двоє з суддів, які розглядали цю справу. В судовому засіданні може брати участь адвокат, який подав зауваження на протокол. Коли справа розглядалася суддею одноособове, він розглядає зауваження на протокол. Розглянувши зауваження, суд виносить мотивовану ухвалу, а суддя — постанову, якими засвідчують вірність зауважень або відхиляють їх (ст. 88 КПК). Рішення про відхилення зауважень на протокол адвокат може оскаржити до вищестоящого суду. Адвокат вправі оскаржити в касаційному порядку вирок будь-якого суду, крім Верховного Суду України, бо він набирає чинності негайно після його проголошення (ч. 1 і 5 ст. 347 КПК). Підготовка адвоката до ведення справи в касаційній інстанції, особливо адвоката, який не брав участі у розгляді справи судом першої інстанції, включає: вивчення справи і доповнення або складання адвокатського провадження; вивчення законодавчих актів, судової практики, спеціальної літератури; бесіду із засудженим; вироблення плану захисту; оде- 89-382 113 ржання додаткових матеріалів для подання їх до касаційної інстанції (довідок, характеристик, документів про нагороди і заохочення, стан здоров'я, сімейний стан, актів ревізій та інвентарізацій, витягів із протоколів зборів з проханням про зниження міри покарання, письмового висновку фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, тощо); складання тез пояснень при майбутньому розгляді справи в суді касаційної інстанції. Касаційне оскарження вироку є обов'язком адвоката, який здійснював захист у суді першої інстанції, якщо він вважає вирок неправильним і таку думку поділяє підзахисний. В тих випадках, коли відсутні розходження в позиції, звичайно подається одна касаційна скарга — від імені адвоката. Однак це не позбавляє засудженого права оскаржити вирок і від свого імені. Коли ж виникає необхідність відмітити якісь факти, що відомі саме засудженому, то подаються касаційні скарги засудженим і адвокатом. Оскільки питання про касаційне оскарження вироку вирішується засудженим (або виправданим в частині мотивів і підстав виправдання), адвокат не повинен подавати касаційну скаргу всупереч бажанню свого підзахисного. Якщо адвокат не знаходить підстав для оскарження вироку, а засуджений наполягає на цьому, він повинен пояснити підзахисному мотиви відмови від складання касаційної скарги, роз'яснити порядок оскарження вироку і право засудженого зробити це самостійно. Адвокат може допомогти йому в складанні скарги. Однак якщо засуджений не оспорює обвинувачення і кваліфікації злочину, а просить подати скаргу тільки на суворість вироку, відмова адвоката подати скаргу є неприпустимою. До розгляду справи касаційною інстанцією, але не пізніше як за три доби до нього адвокат має право подати безпосередньо до касаційної інстанції викладені на письмі додаткові до скарги доводи і міркування, а також свої зауваження на скарги інших осіб і подання прокурора. Засуджений має право відкликати скаргу адвоката, крім випадків, коли він через свої фізичні або психічні вади не може сам здійснювати свого права на захист, обвинувачується у вчиненні злочину у віці до 18 років, не володіє мовою, якою ведеться судочинство, коли 114 санкція статті, за якою кваліфіковано злочин, передбачає смертну кару, а також коли до особи застосовано примусовий захід медичного характеру (ч. 2 ст. 353 КПК). Суд першої інстанції зобов'язаний сповістити адвоката про внесення прокурором подання або подачу скарг на вирок іншими учасниками судового розгляду. Адвокат має право ознайомитися в суді з поданням чи скаргою і подати свої заперечення, які приєднуються до справи або надсилаються до касаційної інстанції як додаток до справи не пізніше трьох діб з моменту їх надходження (ст. 349 КПК). Адвокат може брати участь в засіданні суду касаційної інстанції, заявляти там відводи і клопотання, давати пояснення (ст. 358, 360). Зміст пояснень полягає в критиці вироку, доказуванні його неправильності в тій чи іншій частині, а в тих випадках, коли адвокат виступає із запереченнями проти подання прокурора, скарг потерпілого, цивільного позивача або їх представників, — в спростуванні доводів цих осіб. На вирок, що набрав законної сили, і на ухвалу суду касаційної інстанції адвокат при згоді на це підзахисного може подати голові відповідного суду або відповідному прокурору та їх заступникам т. зв. наглядну скаргу. В разі принесення ними протесту адвокат у необхідних випадках може бути запрошений на засідання суду, що розглядає справу в порядку нагляду, для дачі пояснень (ч. 2 ст. 391 КПК). За клопотанням засудженого адвокат викликається в засідання суду, що вирішує питання, пов'язані з виконанням вироку (про відстрочку виконання, умовно-дострокове і дострокове звільнення від відбування покарання тощо), де заслуховуються його пояснення (ст. 411 КПК).
Ви переглядаєте статтю (реферат): «Адвокат — захисник підозрюваного, обвинуваченого, підсудного» з дисципліни «Адвокатура України»
