Проект закону надавався на правову експертизу в Українсько-європейський консультативний центр з питань законодавства. Крім того, Комітет одержав позитивні відгуки на проект закону від Четвертого генерального директората ЄС, Федерального картельного відомства Німеччини, антимонопольних органів США.
Із набуттям чинності Законом матеріальні норми конкурентного законодавства були істотно вдосконалені. На приклад, часто на практиці органи Комітету стикалися з ситуацією, коли певні дії фактично суттєво обмежували конкуренцію або інтереси конкретних підприємців—учасників ринку, але відповідно до старого закону не вважалися правопорушенням, і, навпаки, певні дії визнавалися Комітетом як порушення, виключно формально, без урахування конкретних наслідків для конкуренції. Підтвердженням формальних підходів старого закону є те, що він допускав ухвалення рішень, які можуть суперечити суспільним інтересам, тоді як новий Закон зобов´язує оцінювати узгоджені дії, концентрацію на відповідність суспільним інтересам і у разі невідповідності їм не допускає прийняття рішень.
Разом із вдосконаленням правового регулювання суспільних відносин у конкуренції новий Закон передбачає низку норм, спрямованих на послаблення втручання в економічні процеси з боку Комітету і перенесення акцентів його правозастосовної діяльності на більш важливі з погляду дер-жави і суспільства напрями.
Наприклад, Закон про захист економічної конкуренції передбачає винятки для малих і середніх підприємців в частині застосування положень, які регулюють узгоджені дії суб´єктів господарювання, у тому числі і для власників об´єктів права інтелектуальної власності.
Норми цього Закону в частині економічної концентрації направлені виключно на ті дії суб´єктів, які можуть призвести до монополізації ринків, чим істотно відрізняються від старих положень, які в окремих випадках вимагали необхідної згоди Комітету, навіть коли це і не могло вплинути на конкуренцію. Так, наприклад, згідно з новим Законом не вважається концентрацією і не вимагає звернення в Антимонопольний комітет України придбання акцій суб´єкта господарювання банками, страховими компаніями, за умови їх наступного перепродажу протягом року. Крім того, не вимагається згоди в Комітеті на дії між підприємцями, вже зв´язаними між собою відносинами контролю.
У порівнянні із старим в новому Законі передбачено, що у випадку, якщо дії суб´єктів не мали істотного впливу на умови конкуренції на ринку, не привели до суттєвого обмеження конкуренції, не принесли значних збитків окремим особам або суспільству, Комітет може надати відповідні ре комендації порушникові і, у разі їх виконання, не розглядати справу і не застосовувати штрафні санкції у зв´язку з малозначністю порушення.
Разом з цими нормами запроваджується механізм, згідно з яким будь-яка особа може звернутися безпосередньо до суду за захистом своїх прав у зв´язку з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. При цьому відповідно до Закону такий суб´єкт має право на відшкодування збитків у подвійному розмірі. Отже, Закон стимулює суб´єктів господарювання і споживачів, чиї пра-ва порушені, до активних дій по захисту своїх прав: звертатися не тільки в Комітет, але і безпосередньо у порядку цивільного судочинства. Таким чином, реально розширюється тим самим різноманітність процесуальних форм захисту порушених прав, що в цілому впливає на підвищення ефективності застосування законодавства про захист економічної конкуренції.
Закон України «Про захист економічної конкуренції» істотно розширює сферу свого застосування на учасників ринку суб´єктів господарювання. Так, у порівнянні із старим у новому Законі дається загальний і виключний перелік дій, які вважаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Закон упорядковує систему відповідальності шляхом впровадження однакового порядку розслідування, розгляду справ і меж відповідальності для юридичних і фізичних осіб — суб´єктів господарювання. Закон підвищує граничний розмір штрафу за порушення законодавства з 5 до 10 відсотків виручки від реалізації продукції. Проте при цьому абсолютні розміри санкцій можуть бути фактично знижені у зв´язку з тим, що в новому Законі не передбачено стягнення з суб´єктів господарювання незаконного прибутку, одержаного внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Крім того, Закон створює гнучкіший правовий механізм забезпечення виконання рішення. Так, старим законом розмір пені за несвоєчасну оплату штрафу був не обмежений і тому він, у разі ухилення суб´єкта від оплати штрафу, міг досягати сум, що у декілька разів перевищують розмір штрафу, оскільки нарахування пені припиняється тільки з
перерахуванням коштів до державного бюджету. Новий Закон обмежив максимальний розмір пені розміром штрафу, в той же час нарахування пені припиняється з прийняттям судом рішення про оплату штрафу, а в деяких, визначених законом випадках, навіть з оскарженням рішення органів Комітету до суду.
Закон удосконалює систему забезпечення доказової бази в справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надаючи додаткові повноваження по вилученню доказів, накладенню арешту на предмети, документи, інші носії інформації, які можуть бути доказами в справі, і встановлює відповідальність за створення перешкод уповноваженим працівникам Комітету в доступі до інформації. Разом з тим питання вилучення доказів щодо житла або інших володінь фізичних осіб повинне бути вирішене шляхом внесення змін до Цивільного кодексу, які б передбачали процедуру прийняття судом такого рішення.
Істотним кроком на шляху попередження порушень конкурентного законодавства є введення механізму попереднього отримання дозволу Комітету на здійснення узгоджених дій. При цьому запроваджується механізм виключень, яким встановлюються типові вимоги до узгоджених дій, при дотриманні яких не потрібно звертатися за отриманням такого дозволу.
З метою запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції запроваджується норма, що зобов´язує Антимонопольний комітет України надавати підприємцям висновки про те, чи будуть їх певні дії порушенням законодавства.
Новий Закон передбачає розмежування повноважень між Кабінетом Міністрів України і Антимонопольним комітетом України з питань надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію. Надання дозволу на створення монопольного утворення або на узгоджені дії, що ведуть до істотного обмеження конкуренції в результаті концентрації або укладення антиконкурентного договору, якщо позитивний ефект для суспільних інтересів перевищує негативні наслідки обмеження конкуренції, відповідно до Закону є виключно компетенцією Кабінету Міністрів України як суб´єкта промислової політики.
Істотно розширилася сфера визнання суб´єктів господарювання такими, що займають монопольне становище на ринку. В порівнянні із старим законом, який в окремих випадках може визнавати монополістом трьох суб´єктів на ринку, за новим Законом можуть бути визнані монополістами як три, так і п´ять суб´єктів.
Разом з тим новий Закон не уникнув і низки недоліків. Так, необхідність отримання дозволу на концентрацію зумовлена лише перевищенням вартісних порогових показників.
Таке обмеження випадків, в яких обов´язкове отримання дозволу на здійснення концентрації, обумовлює уникнення в окремих випадках суб´єктами господарювання отримання згоди на концентрацію, коли вона призводить до монополізації товарних ринків, що своєю чергою знижує ефективність такого контролю і створює умови для здійснення порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Негативним прикладом такого злиття, яке не передбачене новим Законом, можуть бути всі підприємства монополісти, що працюють на регіональних ринках і мають незначні вартісні показники.
Дані недоліки були усунені з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення правового захисту економічної конкуренції».
З 1 січня 2004 р. набув чинності Господарський кодекс України. Одночасно втратили силу закони України «Про підприємництво» і «Про підприємства в Україні».
Глава 3 Кодексу присвячена обмеженню монополізму і захисту суб´єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції. Проте ст. 27 «Обмеження монополізму в економіці», ст. 29 «Зловживання монопольним становищем на ринку» повністю відповідають нормам старого Закону України «Про обмеження монополізму» і не відповідають нормам нового Закону.
Крім того, порівняльний аналіз свідчить про наявність певних колізій між Господарським кодексом України і Законом про захист економічної конкуренції, оскільки перший передбачає відповідальність за одні порушення, а спеціальне законодавство істотно розширює і уточнює склади
цих порушень. Тому в кодексі необхідно уточнити і розширити перелік складів порушень конкурентного законодавства і відповідальності за нього стосовно Закону про захист економічної конкуренції шляхом прийняття нової редакції статей 29—31, 251 Господарського кодексу України.
4. Основні поняття конкурентного права
Конкурентне законодавство США і Канади має 115-річний досвід застосування. У міру розвитку ринкової економіки вдосконалювалося конкурентне законодавство, розширювалася сфера його застосування. За цей час в ньому сформувалися і використовуються терміни і поняття, не відомі раніше економічній і правовій практиці.
В українському конкурентному праві використовуються деякі терміни законодавства США і Європейського Союзу. Проте багато з них мають самостійне значення. Визначення основних понять, які використовуються в конкурентному законодавстві України, зосереджено в багатьох нормативних актах. Розглянемо основні з них.
Афіліювання — 1) приєднання підприємства, фірми до іншого, крупнішого, спорідненого підприємству як філії; 2) вплив фізичної особи на результати діяльності підприємства, фірми; 3) встановлення зв´язків, контактів, авторства в юридичній справі; 4) введення особи до складу органу управління;
афілійовані особи — фізичні особи, які є членами однієї сім´ї (чоловік (дружина), батьки, усиновителі, опікуни, брати, сестри, діти і їх чоловіки, дружини) і мають можливість впливати на господарську діяльність суб´єкта господарювання;
бар´єри вступу наринок — обставини, які перешкоджають новим суб´єктам господарювання почати конкурувати на рівних з суб´єктами господарювання, які вже діють на певному товарному ринку;
бар´єри виходу з ринку — обставини, які перешкоджають суб´єктам господарювання, які діють на цьому ринку, покинути його з ціллю знайти на інших товарних ринках покупців (продавців) у зв´язку з труднощами реалізації того, в що був вкладений капітал;
вертикальні обмеження — термін, що позначає певні методи, які застосовуються виробниками або постачальниками стосовно перепродажу їх продукції, зазвичай включає підтримку перепродажних цін, участь в ексклюзивній торгівлі і обмеження географії ринку. В умовах ексклюзивної торгівлі і обмежень географії ринку посередник (розподільник), що не має конкурентів, є єдиною особою, яка одержує від виробника право на пропозицію продукції на ринку;
демонополізація — політика держави, спрямована на розвиток конкуренції і стримування монопольного прояву на ринку, здійснюється за допомогою законодавчих заходів, направлених на забезпечення рівності різних форм власності, збільшення кількості виробників (у тому числі і шляхом поділу крупних корпорацій на декілька самостійних, дрібніших), зняття бар´єрів до вступу нових суб´єктів господарювання на ринок;
демпінг — продаж продукції за кордоном нижче за собівартість або за цінами, значно заниженими в порівнянні з цінами, що діють на внутрішньому ринку. Перше означає встановлення грабіжницьких цін, друге — цінову дискримінацію. Обидва різновиди демпінгу розглядаються як форма грабежу, що призводить до утиску споживачів і конкурентів, що діють на внутрішньому ринку. Генеральна угода про тарифи у торгівлі (ГАТТ) не заохочує демпінгу. Окремі фірми мають право апелювати до свого уряду на предмет встановлення тарифів і здійснення інших заходів, спрямованих на заохочення конкуренції;
диверсифікація — позначає вихід вже діючої фірми на новий ринок або початок виробництва нового виду продукції, диверсифікація буває зв´язаною і незв´язаною. Зв´язана диверсифікація має місце в тих випадках, коли фірма починає виробляти продукцію, схожу з тією, яку вона виробляла раніше. Приклад: виробник автомобілів випускає легкові автомобілі і малогабаритні вантажівки. Незв´язана диверсифікація має місце тоді, коли нова і стара продукція істотно відрізняються одна від одної. Приклад: фірма, що займається виробництвом лікарських засобів, починає виробляти взуття;
дуополія — ринкова ситуація, в якій беруть участь два продавці. Це особливий випадок олігополії. Згідно з теорією
організації виробництва дуополія — це спрощена форма олігополії;
значущі суб´єкти господарювання — суб´єкти господарювання, обсяги реалізації товару яких є найбільшими в порівнянні з іншими суб´єктами господарювання, що діють на цьому ринку, зокрема мають частку понад 5 відсотків;
інтеграція вертикальна — здійснюється через володіння або контроль на різних етапах виробничого процесу. Приклад: підприємство, що займається очищенням бензину, володіє очисними заводами «вниз за течією» і системою роздрібної торгівлі бензином, а «вгору за течією» — родовищами нафти і трубопроводами. Поступальна інтеграція означає етапи від виробництва до продажу розподілу, а зворотний рух позначає етапи від виробництва до сировини стосовно дій підприємства. Вертикальна інтеграція досягається шляхом нових інвестицій або вертикального злиття і придбання існуючих підприємств, зайнятих на різних етапах виробництва. Важливим чинником для вертикальної інтеграції є підвищення ефективності і пониження вартості угод до мінімуму;
інформація — відомості в будь-якій формі і вигляді, збережені на будь-яких носіях (зокрема листування, книги, позначки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп´ютерних систем чи повне або часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені або задокументовані відомості;
картель — в конкурентному праві США і ЄС це формальний договір між фірмами в умовах олігополістічного ринку. Члени картеля укладають угоди з таких питань, як встановлення цін, валовий обсяг продукції, частка ринку, розподіл покупців, поділ географічних зон впливу, підробка заявок, утворення спільного агентства з продажу, розподілу прибутку або зі всіх цих питань одночасно.
У цьому сенсі картель ототожнюється з явною змовою. Картель створюється для взаємної користі фірм—членів картелю. Теорія кооперативної олігополії являється базою для аналізу процесів формування картелю і визначення його економічного ефекту. В українському конкурентному правісинонімом картелю є таке поняття, як «антиконкурентні узгоджені дії» суб´єктів господарювання;
компанія дочірня — 1) компанія, в якій інша компанія володіє контрольним пакетом акцій, баланс такої компанії зазвичай включається в баланс материнської компанії на консолідованій основі; 2) компанія, яку банківський холдинг придбаває для проведення небанківських операцій;
компанія материнська — компанія, що володіє контрольним пакетом акцій іншої компанії (дочірньої); на відміну від холдингової компанії сама здійснює конкретну виробничу діяльність;
компанія холдінгова — компанія, до складу активів якої входять контрольні пакети акцій інших компаній. Компанія займається лише управлінням власними активами;
конкурентне середовище — сукупність умов, обставин, за яких відбувається конкуренція на товарних ринках;
конкурентоспроможність — властивість товару, послуги, суб´єкта ринкових відносин виступати на ринку нарівні з присутніми там аналогічними товарами, послугами або конкуруючими суб´єктами ринкових відносин. Оцінка цієї властивості дозволяє виділяти високу, середню, низьку кон-курентоспроможність.
конкурентоспроможність товару — здатність товару відповідати вимогам ринку даного виду товару. Головними складовими конкурентоспроможності товару являються: технічний рівень товару; рівень маркетингу і рекламно-інформаційного забезпечення; відповідність вимогам споживача, технічним умовам і стандартам; організація сервісу, авторського нагляду, гарантійного забезпечення, навчання персоналу сторони, що придбаває, термін постачання (розробки, створення, продажу), терміни га-рантій; ціна, умови платежів; актуальність (своєчасність) появи даного товару на конкретному ринку; політико-економічна ситуація в даному регіоні. Оцінка конкурентоспроможності товару проводиться на основі зіставлення даного товару з продукцією інших фірм, яка одержала визнання, високу оцінку і володіє в даний період часу високою конкурентоспроможністю.
конкуренція досконала — характеристика ринку, на якому присутня велика кількість фірм, що пропонують од порідну продукцію. Для досконалої конкуренції визначальним є легкість входу підприємця в галузь, рівні можливості покупців і продавців в доступі до інформації про стан ринку. Ні розмір самих підприємств, ні інші причини не дозволяють хоча б одному з них впливати на ринкову ціну, у зв´язку з чим попит на продукцію окремого підприємства не падатиме у міру збільшення їм своїх продажів. Такий вільний доступ знижує криву попиту кожної фірми до тих пір, поки прибуток кожної з них не досягне нормального рівня і не зникне стимул для входу на ринок нових конкурентів. Крім того, оскільки фірми виробляють однорідну продукцію, жодна з них не може підняти ціни, не віддавши частини своєї частки ринку конкурентам;
конкуренція хижацька — хижацька поведінка на ринку. До видів хижацької конкуренції відносяться: продаж за цінами нижчими за собівартість або демпінг; встановлення монопольне високих цін; обмеження виробництва з метою заподіяти шкоду конкурентам—продавцям, покупцям; створення перешкод для доступу на ринок або усунення з ринку продавців і покупців; антиконкурентні узгоджені дії при встановленні цін або інших умов придбання чи реалізації товару, проведенні торгів, аукціонів;
конкуренція цінова — конкуренція, заснована на залученні покупців за рахунок продажу за нижчими цінами товарів, аналогічних за якістю товарам конкурентів;
конкуренція економічна (конкуренція) — змагання між суб´єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб´єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб´єкти господарювання мають можливість вибирати між декількома продавцями, покупцями, а окремий суб´єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;
контроль — вирішальний вплив одного або декількох зв´язаних юридичних і/або фізичних осіб на господарську діяльність суб´єкта господарювання або його частини, що здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву власності або користування всіма активами або їх значною частиною; праву, що забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування рішення органів управління суб´єкта господарювання;
укладенню договорів і контрактів, що дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов´язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб´єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника наглядової ради, правління, іншого наглядового або виконавського органу суб´єкта господарювання особою, що вже посідає одну або декілька з вказаних посад в інших суб´єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів наглядової ради, правління, інших наглядових або виконавських органів суб´єкта господарювання особами, що вже посідають одну або декілька з указаних посад в іншому суб´єктові господарювання. Зв´язаними особами являються юридичні і/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, зокрема спільно або узгоджено впливають на господарську діяльність суб´єкта господарювання;
концентрація — 1) означає захоплення малим числом крупних фірм або підприємств великої частки економічного простору на конкретному ринку; 2) злиття суб´єктів господарювання; безпосереднє або опосередковане придбання часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення або перевищення 25 або 50 відсотків голосів у найвищому органі управління суб´єкта господарювання; придбання безпосередньо або через інших осіб контролю над іншими суб´єктами господарювання.
малий і середній підприємець — суб´єкт господарювання, доход (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній фінансовий рік або вартість активів якого не перевищує суми, еквівалентної 500 тис. евро, визначену за курсом Національного банку України, що діяв в останній день фінансового року, якщо на ринках, на яких діє цей підприємець, є конкуренти із значно більшою ринковою часткою;
монополізація — досягнення суб´єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримка або посилення цього становища;
монополія абсолютна — повний контроль за всім виробництвом і реалізацією даного товару або виду послуг з боку одного виробника або постачальника;
монополія білатеральна — ситуація, при якій продавцеві, що контролює всі пропозиції, протистоїть покупець, що контролює весь попит;
монопольне (домінуюче) становище суб´єкта господарювання — становище суб´єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб´єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку у зв´язку з тим, що суб´єкт господарювання:
не має на ринку товару жодного конкурента або не відчуває значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб´єктів господарювання стосовно закупівлі сировини, матеріалів і збуту товарів, наявності бар´єрів доступу на ринок інших суб´єктів господарювання, наявність пільг або інших обставин;
є одним із двох або більше суб´єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті) не мають на ринку товару жодного конкурента або не відчувають значної конкуренції внаслідок обмеженості можли-востей доступу інших суб´єктів господарювання при закупівлі сировини, матеріалів і збуту товарів, наявності бар´єрів для доступу на ринок інших суб´єктів господарювання, наявності пільг або інших обставин. Зокрема, якщо суб´єкт господарювання є одним із таких суб´єктів господарювання, і при цьому позначеним суб´єктам господарювання в складі не більше трьох належать найкрупніші частки на ринку, які в сукупності перевищують 50 відсотків; п´яти — 70 відсотків;
монопсонія — ситуація, що розглядається в теорії недосконалої конкуренції, за якої одиночному покупцеві протистоїть множина продавців. При цьому ціну диктує не продавець, а покупець;
неефективність-Х — вираз Р. Лібенштейна, який стверджував, що проблема монополії — це проблема не тільки цін, але і витрат. Монополія надає можливість вимагати з покупця завищені ціни; відсутність стимулу, властивого конкуренції, викликає зростання витрат виробництва товарів і послуг. Проте відсутність конкуренції або тиску з боку незначних конкурентів призводить підприємство-монополіста не до зниження вартості виробництва одиниці продукції до мінімуму, а до досягнення неефективності-Х. Подібна неефективність також свідчить про безгосподарські витрати: на утримання виробничих потужностей, які не використовуються, виплата надмірно високої винагороди управлінському апарату, лобіювання прийняття сприятливих нормативних актів;
загальнодержавний ринок — ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію держави;
об´єднання — об´єднання юридичних і (або) фізичних осіб, зокрема об´єднання підприємств, а також громадські організації;
однорідна (гомогенна) продукція — однорідними вважаються товари, якщо один з них може повністю замінити інший, тоді як споживачі не бачать різниці між товарами, пропонованими різними підприємствами (наприклад, такі товари, як борошно, цукор, цемент). Ціна стає єдино важливим чинником, на основі якого і відбувається конкуренція між фірмами, що випускають однорідну продукцію;
олігополія — панування невеликої кількості найбільших фірм, компаній у виробництві і на ринку; теорія олігополії — економічна теорія, що заперечує монополістичний характер сучасного капіталізму на тій підставі, що в кожній галузі господарства панує декілька крупних фірм;
олігопсонія —становище на ринку, коли на ньому знаходиться лише декілька покупців і частка кожного у зв´язку з цим настільки велика, що він може впливати на зміну ринкової ціни;
органи адміністративно-господарського управління і контролю — суб´єкти господарювання, об´єднання, інші особи в частині виконання ними функцій управління або контролю в межах делегованих їм повноважень органів влади або органів місцевого самоврядування;
органи Антимонопольного комітету України — Антимонопольний комітет України, постійно діючі і тимчасові адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державний уповноважений Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України;
органи влади — міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим і органи виконавчої влади Автономної Республіки Крим, державні органи, що здійснюють регулювання діяльності суб´єктів природних монополій, ринку цінних паперів, державні органи приватизації, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, місцеві орга-ни виконавчої влади;
перехресна еластичність попиту — позначає процентну зміну обсягу конкретної продукції, необхідного для задоволення попиту, що відбувається в результаті процентної зміни в ціні іншої схожої продукції.
